LAG Hamm entscheidet zu Bestimmung des Vergleichsentgelts, den Anforderungen an die Deckelung und deren Zeitpunkt sowie zur Darlegungs- und Beweislast.

§ 8 Abs. 4 S. 2 AÜG ermöglicht bei Anwendung eines Branchenzuschlagstarifvertrages eine Abweichung vom grundsätzlich zwingenden equal pay-Grundsatz über den vollendeten 9. Monat der Überlassung an einen Kunden. Das LAG Hamm musste sich insbesondere mit der Bestimmung des Vergleichsentgelts sowie den Anforderungen an eine Deckelung befassen (Urteil v. 8. November 2018 – 18 Sa 1728/17).

Zeitarbeitnehmer fordert Zahlung eines Branchenzuschlags

Ein Zeitarbeitnehmer verlangte von dem beklagten Personaldienstleister die Zahlung eines Branchenzuschlags i.H.v. ca. 13.000,00 EUR brutto gem. § 2 TV BZ ME. Er war von 2003 bis 2008 als Zeitarbeitnehmer für die Beklagte tätig. Das Arbeitsverhältnis wurde im Mai 2009 neu begründet. Der Kläger wurde dabei immer in demselben Betrieb des Kunden im Bereich der Metalloberflächenveredelung und des Korrosionsschutzes eingesetzt. Die Beklagte zahlte an den Kläger nur im Zeitraum von November 2012 bis Januar 2013 einen Branchenzuschlag gem. § 2 TV BZ ME.

Der Zeitarbeitnehmer verlangte die Zahlung eines Branchenzuschlags für den Zeitraum von November 2015 bis Dezember 2016.

LAG Hamm: Branchenzuschlag auf das Stundenentgelt eines vergleichbaren Arbeitnehmers im Kundenbetrieb beschränkt

Das ArbG Hamm und das LAG Hamm wiesen die Klage ab. Der Kläger habe keinen Anspruch auf die begehrte Zahlung des Branchenzuschlags. Zwar sei der TV BZ ME arbeitsvertraglich in Bezug genommen worden (als „ergänzender Tarifvertrag“, der zwischen dem iGZ und den DGB-Gewerkschaften geschlossen worden sei) und damit auf das Arbeitsverhältnis anwendbar; zudem sei der Kläger durchgängig in einem Kundenbetrieb der M+E-Industrie i.S.v. § 1 Nr. 2 TV BZ ME eingesetzt worden.

Dem Anspruch des Klägers auf Zahlung eines Branchenzuschlags stehe allerdings § 2 Abs. 4 TV BZ ME entgegen. Danach sei dieser auf das Stundenentgelt eines vergleichbaren Arbeitnehmers im Kundenbetrieb beschränkt. Die Vergütung, die der Kläger von der Beklagten erhalten habe, übersteige das relevante Vergleichsentgelt.

Die Entscheidung des LAG Hamm reiht sich grundsätzlich in die Reihe der bislang veröffentlichten obergerichtlichen Urteile zur Auslegung und Anwendung der in der Zeitarbeitsbranche inzwischen abgeschlossenen Branchenzuschlagstarifverträge ein. Dabei bestätigt das LAG Hamm auf der einen Seite die bislang in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze, auf der anderen Seite entwickelt es diese aber weiter.

LAG Hamm stellt Vergleich mit zeitlich zuletzt eingestellten Arbeitnehmern an

Bei der Bestimmung des Vergleichsentgelts sind die zum equal pay gem. § 8 AÜG entwickelten Grundsätze zu beachten. Die ganz herrschende Meinung geht bislang davon aus, dass bei mehreren, auf Grundlage der tatsächlich ausgeübten Tätigkeit vergleichbaren Stammbeschäftigten des Kunden die niedrigste Vergütung als Vergleichsmaßstab heranzuziehen ist (vgl. LAG Hamm, Urteil v. 12. November 2014 – 2 Sa 1571/13; LAG Schleswig-Holstein, Urteil v. 12. Februar 2014 – 6 Sa 325/13; Bissels/Mehnert DB 2014, 2412; BeckOK/Motz, § 8 AÜG Rn. 137).

Nach Ansicht des LAG Hamm soll hinzukommend nicht immer zwingend die niedrigste Vergütung eines vergleichbaren Stammbeschäftigten den Referenzmaßstab bilden – zumindest wenn dessen Einstellung bei dem Kunden schon lange zurückliegt und in der Zwischenzeit weitere vergleichbare Arbeitnehmer beschäftigt worden sind, die eine höhere Vergütung erhalten haben. Dies mag zwar aus materiellen Gerechtigkeitserwägungen nachvollziehbar erscheinen, bedingt aber, dass der Zeitarbeitnehmer bessergestellt wird als (einige) vergleichbare Mitarbeiter.

Mit Blick auf den Sinn und Zweck der Branchenzuschlagstarifverträge (und von equal pay) ist es daher nicht gerechtfertigt, eine zeitliche Komponente bei der Bestimmung des Vergleichsentgelts zu berücksichtigen. Maßgeblich ist vielmehr stets die niedrigste Vergütung unter den vergleichbaren Stammarbeitnehmern des Kunden.

Richtigerweise lehnt das LAG Hamm es zumindest ab, eine Durchschnittsberechnung bei der Bestimmung des Vergleichsentgelts vorzunehmen. Dies ist mit dem Wortlaut des TV BZ ME nicht in Einklang zu bringen, der eine individualisierte Berechnung im Einzelfall vorsieht.

LAG Hamm: Personaldienstleister kann Kunden gerichtlich verpflichten, Arbeitsvertrag und Abrechnungen vorzulegen

Bei der Deckelung des Branchenzuschlags kann sich der Personaldienstleister „spiegelbildlich“ auf die von der Rechtsprechung des BAG (Urteil v. 13. März 2013 – 5 AZR 146/12) in Zusammenhang mit dem equal pay-Anspruch entwickelten Grundsätze berufen. Er genügt diesen, wenn er eine Auskunft des Kunden über die maßgebliche Vergütungshöhe des vergleichbaren Arbeitnehmers vorlegt, die der Zeitarbeitnehmer sodann (substantiiert) bestreiten muss (vgl. LAG Hamm, Urteil v. 15. Januar 2015 – 17 Sa 1266/14; LAG Baden-Württemberg, Urteil v. 29. März 2016 – 8 Sa 55/15; ArbG Stuttgart v. 18. November 2015 – 18 Ca 2617/15; Bissels, jurisPR-ArbR 14/2016 Anm. 6; BeckOK/Motz, § 8 AÜG Rn. 140; a.A. ArbG Stuttgart, Urteil v. 21. November 2013 – 24 Ca 4398/13; Ulrici, AÜG, § 8 Rn. 145).

Hinsichtlich dieser für die Praxis bedeutenden Frage liegt bislang keine höchstrichterliche Rechtsprechung vor, so dass der in Anspruch genommene Personaldienstleister zusätzlich zur Vorlage entsprechender Auskünfte des Kunden versuchen sollte, durch einen darüber hinaus gehenden Sachvortrag die Voraussetzungen für die Deckelung und das dafür notwendige Vergleichsentgelt darzulegen.

Nach Ansicht des LAG Hamm kann der Kunde auch verpflichtet werden, entsprechende Urkunden (hier: Arbeitsvertrag und Abrechnungen) gem. § 142 ZPO vorzulegen. Der Personaldienstleister sollte insoweit darlegen können, dass er diesen bereits außergerichtlich zur Abgabe entsprechender Erklärungen und zur Vorlage von Unterlagen aufgefordert hat. Sollte der Kunde dies – wie in der Praxis häufig – aus datenschutzrechtlichen Erwägungen ablehnen, können die entsprechenden Informationen mit Hilfe des Gerichts beschafft bzw. validiert werden.

Branchenzuschlag auf 90% des Vergleichsentgelts begrenzt

Die Deckelung durch den Kunden begrenzt den tariflichen Branchenzuschlag auf 90% des Vergleichsentgelts. Im TV BZ ME ergibt sich dies etwas verklausuliert, indem in § 2 Abs. 4 S. 2 TV BZ ME (§ 2 Abs. 5 S. 2 TV BZ ME a.F.) zunächst klargestellt wird, dass das Vergleichsentgelt um

das Äquivalent einer durchschnittlichen Leistungszulage der Branche

zu reduzieren ist. Deren Höhe wird sodann im Verhandlungsergebnis der Tarifvertragsparteien vom 22. Mai 2012 auf 10% festgelegt.

Richtigerweise kommt es dabei nicht darauf an, ob in dem Kundenbetrieb tatsächlich eine Leistungszulage gezahlt wird oder nicht. Maßgeblich ist nämlich eine durchschnittliche Leistungszulage in der M+E-Branche, die von den Tarifvertragsparteien abstrakt auf 10% bestimmt worden ist und gerade nicht auf die tatsächlich-konkreten Gegebenheiten bei dem Kunden abstellt (LAG Hamm, Urteil v. 15. Januar 2015 – 17 Sa 1266/14; LAG Hamm, Urteil v. 12. November 2014 – 2 Sa 1571/13; LAG Hamm, Urteil v. 28. Juli 2014 – 17 Sa 1479/13; Bissels, jurisPR-ArbR 24/2015 Anm. 6; BeckOK/Motz, § 8 AÜG Rn. 133).

Für die Deckelung durch den Kunden sehen die Branchenzuschlagstarifverträge keine bestimmte Form vor. Dies bedeutet, dass diese auch konkludent geltend gemacht werden kann. Ausreichend ist dabei bereits, dass der Kunde das Vergleichsentgelt z.B. im Arbeitnehmerüberlassungsvertrag oder in einem gesonderten Schreiben oder Ermittlungsbogen benennt, ohne dass er das Wort „Deckelung“ gebraucht oder sich auf die tarifliche Vorschrift beruft. Eine entsprechende Angabe zum Vergleichsentgelt würde nämlich ohne die gleichzeitig damit in Anspruch genommene Deckelung keinen Sinn machen (vgl. LAG Hamm, Urteil v. 28. Juli 2014 – 17 Sa 1479/13; LAG Baden-Württemberg, Urteil v. 29. März 2016 – 8 Sa 55/15; Bissels, jurisPR-ArbR 21/2016 Anm. 7; Bissels, jurisPR-ArbR 41/2016 Anm. 5; BeckOK/Motz, § 8 AÜG Rn. 130 m.w.N.; a.A. Ulrici, AÜG, § 8 Rn. 144).

Abgabe der Erklärung zur Deckelung nicht zeitlich begrenzt

Keiner Entscheidung bedurfte im konkreten Rechtsstreit die Frage, ob der Kunde eine Erklärung zur Deckelung abgegeben haben muss, bevor der Zeitarbeitnehmer die Ansprüche auf Zahlung des Branchenzuschlags eingefordert hat bzw. bevor diese fällig werden.

Richtigerweise kann die Erklärung nach der Geltendmachung der Zahlung durch den Zeitarbeitnehmer und auch nach der Fälligkeit des Anspruchs auf einen Branchenzuschlag abgegeben werden, da diese Bestandteil einer insoweit anspruchsvernichtenden Einwendung des Personaldienstleisters ist (vgl. LS 2 bei LAG Hamm v. 08.11.2018 – 18 Sa 1728/17). Die Branchenzuschlagstarifverträge selbst enthalten keine zeitliche Begrenzung, bis zu welchem Zeitpunkt eine Erklärung zur Deckelung spätestens abgegeben worden sein muss.

Wenn der Zeitarbeitnehmer seine Ansprüche auf die Zahlung des Branchenzuschlags bis zu einem gewissen Zeitpunkt eingefordert hat, kann eine Deckelung hingegen zweifelsohne noch für Zahlungsansprüche erfolgen, die erst nach diesem Zeitpunkt entstehen. Den Bestimmungen des TV BZ ME ist ebenfalls nicht zu entnehmen, dass eine Deckelung des Zuschlages für die Zukunft ausgeschlossen sein soll, sobald der Zeitarbeitnehmer einen solchen (für die Vergangenheit) geltend gemacht hat.

Revision beim BAG eingelegt

Die Branchenzuschlagstarifverträge der Zeitarbeit sind aufgrund deren „Neuartigkeit“ nach wie vor streitbefangen. Gerade der fachliche Geltungsbereich, insbesondere mit der Diskussion um die Abgrenzung von Haupt- und Hilfs-/Nebenbetrieb, hat die Gemüter erregt und damit einhergehend die Gerichte beschäftigt. Hierzu liegt inzwischen eine höchstrichterliche Klärung vor (BAG, Urteil v. 22. Februar 2017 – 5 AZR 453/15, 5 AZR 252/16, 5 AZR 253/16, 5 AZR 552/14, 5 AZR 553/14, 5 AZR 554/14, 5 AZR 555/14; dazu: Bissels, jurisPR-ArbR 27/2017).

Hinsichtlich der Bestimmung des Vergleichsentgelts, der Anforderungen an die Deckelung und deren Zeitpunkt sowie der Darlegungs- und Beweislast existieren zwar inzwischen zahlreiche obergerichtliche Urteile. Eine höchstrichterliche Entscheidung steht allerdings nach wie vor aus. Eine solche wäre aus Sicht der Praxis bzgl. der davon ausgehenden Rechtssicherheit wünschenswert.

Das LAG Hamm hat wegen der grundsätzlichen Bedeutung der entscheidungserheblichen Rechtsfragen die Revision für den Kläger zugelassen. Das Verfahren wird unter dem Az. 5 AZR 79/19 beim BAG geführt. Möglicherweise hat Erfurt in Kürze Gelegenheit, mit Blick auf einige noch offene Fragen bei den Branchenzuschlagstarifverträgen für Klarheit zu sorgen.

Weitere Einzelheiten dazu entnehmen Sie dabei bitte der Juni-Ausgabe des „Infobriefs Zeitarbeit″, in dem wir jeden Monat über aktuelle Entwicklungen in Zusammenhang mit dem Einsatz von Fremdpersonal informieren. Sollten Sie Interesse haben, diesen kostenfrei zu beziehen, schreiben Sie uns bitte eine kurze E-Mail (alexander.bissels@cms-hs.com oder kira.falter@cms-hs.com).