Antes de la actual Ley 27/2014 del Impuesto sobre Sociedades (LIS) la normativa española solo permitía consolidar cuando la entidad dominante era española y siempre que la participación de esta entidad dominante en las entidades dominadas (también españolas) se mantenía directamente o a través de otras entidades españolas. Es decir, no se permitían ni la consolidación horizontal (“entre hermanas”) ni la consolidación indirecta.

En distintas sentencias, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha venido concluyendo que los regímenes de consolidación fiscal de Francia (Sentencia de 27 de noviembre de 2008 en el asunto C-418/07), los Países Bajos (Sentencia de 12 de junio de 2014 en los asuntos acumulados C-39/13 y C-41-13) y el Reino Unido (Sentencia de 1 de abril de 2014 en el asunto C-80/12) eran contrarios al Derecho de la UE por no permitir realizar este tipo de consolidación.

Dada la similitud del régimen español con el de esos estados, en la actual LIS se ha incluido ya la posibilidad de realizar las referidas consolidación horizontal e indirecta, para los ejercicios iniciados a partir de 1 de enero de 2015. ¿Qué ocurre entonces para los períodos anteriores, en que no se pudo consolidar conforme a una norma incorrecta?

El TEAC, en resolución de 8 de marzo de 2018, reconoció que la “consolidación horizontal” ya era aplicable con la anterior normativa, es decir, antes de que se implantara de manera expresa en la nueva LIS, con base en la referida Sentencia del TJUE de 12 de junio de 2014 (caso holandés). Así, aunque el TEAC reconocía que dentro de sus competencias no estaba la de concluir sobre si una determinada norma española se opone o no al Derecho de la UE, los principios de primacía y de efecto directo del Derecho comunitario obligaban a no desconocer la jurisprudencia del TJUE para un caso similar al español.

Ahora el Tribunal Supremo reitera esta conclusión en Sentencia de 11 de junio de 2018, en la que también se refiere a la sentencia del caso holandés. No obstante, cierra la puerta a solicitar la devolución correspondiente a períodos prescritos (por responsabilidad patrimonial de la Administración) porque no existe un pronunciamiento específico del TJUE sobre nuestro Derecho, a pesar de la similitud entre el derogado régimen español y el holandés al que se refiere la sentencia del TJUE.