Las empresas públicas son generalmente entidades que escapan a las exigencias más relevantes de la normativa de contratación pública. En este post se analiza su régimen jurídico en el Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público.

Las empresas públicas (además de las fundaciones públicas) son los entes del sector público más desconocidos para el gran público, quizás porque su forma jurídica mercantil no permite distinguir a primera vista cuáles son sus obligaciones desde el punto de vista del derecho público. Se calculaba que en 2015 existían todavía 1472 empresas públicas en las entidades locales, 736 en las Comunidades Autónomas, y 217 en el ámbito de la Administración General del Estado. Estamos hablando de casi 2.500 sociedades mercantiles controladas por los poderes públicos.

La creación en 2012 de la Comisión para la Reforma de las Administraciones Públicas dio un impulso necesario a la reducción de dichas empresas públicas a nivel nacional, y también en el ámbito autonómico y local se ha producido esa reducción fruto de las medidas de estabilidad presupuestaria acordadas con el Ministerio de Hacienda. A pesar de que sigue habiendo dudas sobre la necesidad de pervivencia de algunas de ellas, su importante número exige analizar el tratamiento que sobre ellas dispensa el Proyecto de Ley de Contratos de Sector Público (el “Proyecto de Ley”).

En primer lugar el proyecto no modifica sustancialmente la definición de empresas públicas. Así la letra h) del artículo 3.1 las define como “las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o indirecta, de entidades de las mencionadas en las letras a), b), c), d), e), g) y h) del presente apartado sea superior al 50 por 100, o en los casos en que sin superar ese porcentaje, se encuentre respecto de las referidas entidades en el supuesto previsto en el artículo 5 del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores”, es decir, que formen parte de un grupo de sociedades controlado por esas entidades conforme al artículo 42 del Código de Comercio.

Sigue sin estar claro en qué casos una empresa pública se considera o no poder adjudicador. Y es que el artículo 3.3 considera poderes adjudicadores, entre otros, a entidades con personalidad jurídica “que hayan sido creadas específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil”, siempre que uno o varios sujetos que deban considerarse poder adjudicador (…), bien financien mayoritaria su actividad, bien controlen su gestión, o bien nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia”. Por tanto parecería que las sociedades que satisfagan necesidades que tengan carácter industrial o mercantil no pueden ser consideradas poder adjudicador. El problema es que en la práctica, muchas sociedades con ese carácter se consideran poder adjudicador, de modo que todo depende de la interpretación que sobre sí mismo haga la propia entidad.

Clarificar si una empresa pública es o no poder adjudicador es muy relevante, pues a los poderes adjudicadores se les aplica un contenido mayor de la Ley de Contratos del Sector Público, y además sus actos y resoluciones, a partir de determinadas cuantías (al ser contratos sujetos a regulación armonizada), pueden ser recurridos ante los tribunales especiales en materia de contratación, con efecto suspensivo del recurso en el caso de que se recurra la adjudicación del contrato. En este sentido, en el caso de contratos sujetos a regulación armonizada adjudicados por poderes adjudicadores, se les aplicarán más de 70 artículos de la Ley referidos a expedientes de contratación, pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas, normas y procedimientos de adjudicación y formalización del contrato, y otros artículos sobre obligaciones en materia medioambiental, social o laboral, condiciones especiales de ejecución del contrato, supuestos de modificación del contrato, cesión y subcontratación, y racionalización técnica de la contratación. Es decir, de la interpretación de una empresa pública sobre si se considera o no poder adjudicador, depende que se le aplique un solo artículo de la Ley o más de 100.

En el Proyecto de Ley se sigue obligando a estas empresas públicas (sean poderes adjudicadores o no) a contar con instrucciones internas de contratación. Estas instrucciones deben regular los procedimientos de contratación garantizando la efectividad de los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación, así como que los contratos se adjudiquen a la oferta económica más ventajosa. Es verdad que en el ámbito estatal se obliga a que exista un informe previo del órgano jurídico asesor de la entidad respecto a esas instrucciones, pero se echa en falta un modelo que unifique la aplicación de esos principios.

Tampoco se entiende la rendija abierta por el Proyecto de Ley al permitir, en el caso de una empresa pública que no sea considerada poder adjudicador, que pueda adjudicar contratos sin seguir las instrucciones aprobadas para contratos de obras de valor inferior a 50.000 euros o de servicios y suministros inferiores a 18.000 euros, y además de forma directa. Sin duda un potencial foco de irregularidades que debería suprimirse en la redacción final.

Además hay que tener en cuenta que si una empresa pública no se considera poder adjudicador tiene vía libre para realizar modificados de los contratos sin sujetarse al régimen específico de la Ley, pues no tienen obligación de publicar estos modificados y frente a ellos no cabe interponer un recurso especial en materia de contratación.

Como valoración final, dado el alto número de empresas públicas y fundaciones existentes, sería recomendable una mayor obligación de publicidad en las actuaciones relativas a los contratos de las entidades que no sean poderes adjudicadores, con el fin por ejemplo de evitar que se sigan utilizando los modificados de los contratos en fraude de los principios de la contratación pública.