金杜遇见独角兽”是我们新近推出的专栏,将定期发布跟“独角兽”相关的各种专业、前沿的观点述评与行业观察。继上期推出“网络游戏热点法律问题系列问答”后,本期我们推出“独角兽捕手修炼手册”——高度浓缩投资过程中的真正风险点,以及如何把握那些来之不易的投资机会。我们将全部采用清单形式,严格限制清单条数和字数,希望让你在最短时间内有最大收获。

1. 回购权触发事件 回购权触发事件最常见的是约定时间内未发生合格上市或整体出售交易,有时还会包括一些实质性阻碍投资目的实现的事件,例如重大违约、创始股东对公司丧失控制权、主营业务发生变化、主要证照丧失、其他优先股股东要求回购等。

2. 关联其它权利 可以将回购权触发事件与投资人的其它权利关联起来作为救济手段,如创始人或公司重大违约导致投资人否决权或其它优先权利无法实现时可触发回购,或者仅把某些特别重要的约定的实现与回购权关联。

3. 公司回购的障碍 和境外架构相比,在境内投资中,要求创始人对公司的回购义务承担连带责任的必要性更大,这是因为中国法律和司法判例对于能否对公司强制执行回购存在不确定(虽然仲裁有支持的先例),另外,回购在境内一般通过减资程序(包括债权公告)操作,可能受到债权人阻拦。

4. 创始人回购 在创始人是回购义务人时,除非另有约定,创始人是以其全部财产承担回购义务,甚至有时投资人会要求创始人将其持有的特定不动产或其它资产作担保。

5. 回购价格 回购价格通常为所回购股权对应的投资本金的一定倍数(或投资本金,加上每年7%-15%的单利或复利),还可明确包括已宣告但尚未支付的股息。但有时公司会提出需扣减所回购股权已支付的股息。

6. 回购价格 回购价格也可以以全部投资本金(即包括在回购触发前已处置的股权所对应投资本金)为计算基数,此时,公司通常会要求回购价格需要减去在回购触发前已处置股权所取得的收益。只有在之前有处置股权亏损的情况下,投资人用这种计算方式才会划算。

7. 权利期限 中国市场较常见的回购周期为3-7年。在一些交易中,投资人为了完成交易也会同意一些对公司有利的安排,例如,约定在回购触发事件发生后某个期限内(而非回购触发事件发生后的任何时间)行使回购权。投资人应该避免错过这个期限导致权利过期。

8. 回购的变通实现方式 可约定:在直接回购股权存在障碍时,公司可通过向投资人加大比例分配股息的方式来完成回购义务,这样的安排对于境外交易架构或(公司不是中外合资经营企业情况下)的境内交易架构通常是可行的。

9. JV的特殊安排 鉴于中外合资经营企业法要求各股东按出资比例分配股息,上述加大比例分配股息的安排对于中外合资经营企业可能无法执行。可约定由其它股东先领取公司分配的股息,再支付给投资人,但这可能有税收和外汇监管的问题。

10. 回购优先顺序 在公司资金不足以支付所有投资人的回购价款时,会有各投资人间回购权行使顺位的问题。越晚进入的投资人一般会要求优先回购,在谈判时,估值最高的投资人应尽量争取在最高顺位行使回购,而估值较低的投资人应尽量争取与其它投资人同等顺位、按股权比例行使回购。