La jurisprudence fédérale récente a précisé les devoirs préalables d'un employeur avant de procéder à des licenciements, ordinaires ou immédiats, fondés sur des soupçons. Newsletter Auteurs: Vincent Carron Laurence Crittin JUILLET 2017  www.swlegal.ch Newsletter j u illet 2017 L’employé soutenait que, bien qu’il ait été placé en détention préventive le 10 octobre 2012 déjà, l’employeur n’avait pas agi en temps utile en attendant le 15 novembre 2012 pour prononcer son licenciement immédiat. L’employeur n’est plus fondé à prononcer un licenciement immédiat si l’on peut déduire de son comportement qu’il y a renoncé. La question posée au Tribunal fédéral n’était pas de savoir si le licenciement immédiat était justifié sur ses motifs, mais s’il restait admissible au niveau de son timing. Le Tribunal fédéral a rappelé les principes suivants: > De manière générale, un délai de réflexion de deux à trois jours ouvrables est suffisant. > Un délai supplémentaire est toléré s’il se justifie par les exigences pratiques de la vie quotidienne et économique. Ainsi, on peut admettre une prolongation de quelques jours lorsque la décision doit être prise par un organe polycéphale au sein d’une personne morale ou lorsqu’il faut entendre le représentant de l’employé. > Une prolongation est aussi admissible lorsque l’état de fait appelle des éclaircissements. Dans ce dernier cas, il faut tenir compte du temps nécessaire pour élucider les faits. Il importe alors que l’employeur prenne immédiatement et sans discontinuer toutes les mesures qu’on peut raisonnablement exiger de lui pour clarifier la situation. L’employeur doit parfois mener des investigations en secret et agir avec prudence pour éviter de condamner par avance le travailleur. Ainsi, l’employeur doit pouvoir établir les faits avec soin, ou en tout cas d’une manière qui résiste à l’examen d’une procédure judiciaire, en veillant à ne pas atteindre la réputation du travailleur par une condamnation hâtive. > L’employeur a intérêt également pour sa part à clarifier les faits, car si, par la suite, les soupçons s’avèrent infondés, le licenciement immédiat sera généralement jugé infondé, sauf circonstances particulières, notamment lorsque l’employé a empêché la manifestation de la vérité de façon déloyale. Dans l’affaire qui l’occupait, le Tribunal fédéral a insisté sur le fait que le point déterminant reste de savoir si, par son comportement, l’employeur a montré qu’il renonçait au congé immédiat, respectivement que la poursuite des rapports de travail était possible jusqu’à l’échéance ordinaire. En l’espèce, au vu de la gravité des faits reprochés, l’employé ne pouvait pas s’imaginer pouvoir rester en place jusqu’à l’échéance ordinaire de son contrat si les faits devaient être établis. Par ailleurs, il n’y avait pas d’urgence concrète à agir puisque l’employé était neutralisé pendant toute la durée de son arrestation. En outre, pour sa part, l’employeur était fondé à éviter de condamner par anticipation l’employé sur la base de soupçons qui se révéleraient infondés, au risque de ruiner les chances de carrière professionnelles de l’employé. Enfin, la durée de la détention provisoire, qui se prolongeait, devenait un indice défavorable à l’employé. Le licenciement immédiat n’était donc pas tardif au moment où il a été prononcé, l’employé ne pouvant pas déduire du comportement de l’employeur que celui-ci aurait renoncé à un licenciement immédiat. On pouvait aussi se demander si le licenciement immédiat, prononcé à une époque où il n’y avait encore que des soup- çons, n’était pas, à l’inverse, prononcé trop tôt, l’employeur prenant un risque si les soupçons devaient au final s’avérer infondés. Cette question n’était pas pertinente ici puisque l’employé était par la suite passé aux aveux. Ainsi, la détermination du bon moment pour procéder à une résiliation immédiate n’est pas toujours évidente pour un employeur. Comme le démontre le cas d’espèce, l’employeur devait à la fois éviter, d’une part, de prononcer trop tôt une résiliation immédiate sur la base de soupçons qui pourraient plus tard se révéler infondés, et, d’autre part, de prononcer trop tardivement une telle résiliation. 3 ATF 4A_419/2015 DU 19 FEVRIER 2016 3.1 LES FAITS L’employeur est une société fournissant des services logistiques. Elle dispose d’une zone de stockage pour produits dangereux (zone Z) qui est sujette à consignes de sécurité particulières. En particulier, il est interdit d’y prendre des photographies. Un collaborateur (B) a rapporté à sa hiérarchie que lors d’une discussion informelle avec l’employé (A) hors du travail tenue un 9 octobre, il lui avait expliqué empiler en hauteur des fûts contenant des matières dangereuses. L’employé (A) aurait rétorqué qu’un tel procédé serait interdit et lui aurait demandé de prendre des photos. Le collaborateur (B) aurait alors refusé en indiquant que la prise de photographies n’était pas admissible. Ce collaborateur (B) a rapporté l’ensemble de l’échange dans une déclaration formelle qu’il signe le 13 octobre à l’intention de sa hiérarchie. Sur la base de ces informations, l’employé (A) est licencié le 15 octobre avec effet immédiat. Il conteste son licenciement. Entendu comme témoin dans la procédure, le collaborateur (B) confirme sa déclaration et précise que le 16 octobre, l’employé (A) lui a même encore demandé s’il avait bien pris les photos requises. Pour sa part, l’employé licencié (A) conteste avoir tenu de tels propos. 3.2 LE DROIT A titre préliminaire, le Tribunal fédéral retient que: > Un soupçon d’infraction grave ou un manquement grave peuvent justifier un licenciement immédiat, quand bien même l’accusation portée contre l’employé se révèle ensuite infondée ou ne peut pas être prouvée; selon les circonstances, de tels soupçons peuvent en effet rendre impossible la continuation des rapports de travail. Avec cette affirmation, il va un peu plus loin que ses propos tenus dans l’arrêt du 6 janvier 2016 commenté plus haut. > Toutefois, généralement, d’autres éléments excluent le bien-fondé d’un congé-soupçon, soit parce que le manquement reproché, même s’il était avéré, ne serait pas suffisamment grave pour justifier un congé immé- diat sans avertissement, soit parce que l’employeur n’a pas fait tout ce qu’on pouvait attendre de lui pour vérifier les soupçons.  www.swlegal.ch Newsletter j u illet 2017 Dans le cas d’espèce, le tribunal cantonal avait retenu que l’employeur, qui avait la charge de la preuve, n’était pas parvenu à prouver, dans la procédure judiciaire que les soupçons étaient fondés. Il a estimé que les seuls dires du collaborateur (B) avaient une portée probatoire insuffisante du fait qu’ils n’étaient pas corroborés et que ce collaborateur était toujours employé par l’employeur. Cette appréciation n’a pas été critiquée par le Tribunal fédéral. Il s’agissait dès lors de voir si le soupçon en tant que tel, qui n’avait pas pu être confirmé, justifiait en lui-même le licenciement immédiat. Le problème posé par le dossier était que le licenciement s’était basé sur les seuls propos du collaborateur, sans aucune vérification, ni discussion avec l’employé concerné. Le Tribunal fédéral estime que dans le cas d’espèce, le simple soupçon que l’employé (A) ait demandé la prise de photographies d’une zone sensible ne saurait justifier un congé immédiat, et qu’il fallait à tout le moins recueillir la version de l’employé impliqué. Il confirme donc la position de la cour cantonale qui avait considéré que l’employeur ne pouvait apprécier la gravité de l’éventuelle faute commise par l’employé qu’après avoir vérifié s’il avait connaissance de l’interdiction de prendre des photos, et après s’être enquis des raisons d’une telle demande. Le Tribunal fédéral paraît dès lors instituer un droit d’être entendu de l’employé préalable à un congé-soupçon. L’employeur doit donner à l’employé l’occasion de s’exprimer sur les faits qui lui sont reprochés ou qui pourraient mener à son licenciement avant qu’une décision ne soit prise. A défaut d’entendre l’employé, le licenciement immédiat pourrait être considéré comme étant injustifié, dans la mesure où l’employeur, dans la procédure judiciaire subsé- quente, ne parviendrait pas à établir que l’employé a bel et bien commis les actes reprochés. 4 ATF 4A_694/2015 DU 4 MAI 2016 4.1 LES FAITS Dans cet arrêt, l’employée est au service d’un établissement médico-social depuis 2002, tout d’abord en qualité d’aideinfirmière, puis en tant qu’auxiliaire de santé à plein temps. Un patient informe le directeur de l’établissement qu’il accuse l’employée d’avoir volé CHF 9.- de son porte-monnaie gardé dans sa chambre, cette employée y ayant apporté une bouteille d’eau alors qu’il se trouvait hors de sa chambre pour une vingtaine de minutes. L’employeur entend l’employée en présence de deux cadres-infirmiers. L’employée conteste le bien-fondé des accusations portées à son encontre. Le même jour, l’établissement médico-social licencie l’employée de manière ordinaire et la libère immédiatement de son obligation de travailler. Le congé est motivé par le vol dénoncé par le résident, l’employeur indiquant qu’il a formé sa conviction et que le lien de confiance est définitivement rompu Par la suite, l’enquête pénale ouverte sur plainte du résident a été classée aux motifs notamment que plusieurs personnes se trouvaient sur le lieu du vol et qu’aucune mesure d’instruction ne paraissait apte à diriger les recherches. L’employée tient la résiliation pour abusive. 4.2 LE DROIT Statuant sur recours de l’employée, le Tribunal fédéral note que des auteurs de doctrine soutiennent qu’en cas de dénonciation à l’égard d’un employé, l’employeur est censé accomplir ou faire accomplir, éventuellement par un mandataire externe si l’accusation est grave, une enquête complète comportant, pour le travailleur dénoncé, des garanties équivalentes à celles d’une instruction pénale, telles que les possibilités de préparer sa défense, se faire assister d’un conseil et faire administrer des preuves. Sans clairement affirmer épouser pleinement les vues de cette doctrine, le Tribunal retient que : > L’employeur doit s’efforcer de vérifier les faits dénoncés. > Au vu de l’article 328 CO, qui protège la personnalité de l’employé, le travailleur doit pouvoir équitablement défendre sa position lorsque son honneur est compromis. > Les démarches à accomplir par l’employeur ne sauraient être envisagées de manière abstraite et absolue; elles dépendent au contraire des circonstances concrètes de chaque cas. Le Tribunal fédéral retient que d’autres personnes que l’employée ont pu entrer dans cette chambre, le résident étant absent 20 minutes. De plus, le résident partageait sa chambre avec un autre résident, dont on ne savait pas s’il était présent ou non dans la chambre durant ces 20 minutes. Il était même possible que cet autre résident ait été pré- sent, avec une personne qui lui rendait visite. Le résident s’était par ailleurs contredit sur la localisation du portemonnaie. Le fait qu’il ait indiqué compter l’argent du portemonnaie avant de s’absenter de la chambre, puis à son retour laissait en sus entrevoir un état d’esprit particulier. Allant plus loin que l’arrêt du 19 février, commenté ci-dessus, qui insistait sur l’audition de l’employé visé, le Tribunal fédéral estime que l’employeur aurait dû à tout le moins interroger l’autre résident, notamment pour lui demander s’il était présent dans la chambre ou s’il y était lui aussi entré, et s’il y avait observé l’employée. De plus, il considère que les modalités d’entretien de l’employée étaient critiquables puisqu’il s’est déroulé sans ménagement, et que l’employée n’avait pu se faire assister avant et pendant l’entretien alors que le directeur était lui-même accompagné de deux membres du personnel. L’employée s’était trouvée surprise par l’accusation, puis par le licenciement, sans avoir réellement pu défendre son honneur. "Avant un congé-soupçon, l’employeur doit entreprendre des démarches raisonnables pour clarifier les soupçons." "Les démarches de clarification de l’employeur doivent être déterminées selon les circonstances concrètes de chaque cas" SCHELLENBERG WITTMER SA / Avocats ZURICH / Löwenstrasse 19 / Case postale 2201 / 8021 Zurich / Suisse / T+41 44 215 5252 GENÈVE / 15bis, rue des Alpes / Case postale 2088 / 1211 Genève 1 / Suisse / T+41 22 707 8000 SINGAPOUR / Schellenberg Wittmer Pte Ltd / 6 Battery Road, #37-02 / Singapour 049909 / www.swlegal.sg www.swlegal.ch Cette Newsletter est disponible en français, anglais et allemand sur notre site internet www.swlegal.ch. Le contenu de cette Newsletter ne peut pas être assimilé à un avis ou conseil juridique ou fiscal. Si vous souhaitez obtenir un avis sur votre situation particulière, votre personne de contact habituelle auprès de Schellenberg Wittmer SA ou l’un des avocats suivants répondra volontiers à vos questions: A Genève: A Zurich: En conséquence, le Tribunal fédéral retient que le licenciement de l’employée en raison d’une grave accusation de vol, sur la base d’une dénonciation sujette à caution, sans avoir procédé à toutes les vérifications qui s’imposaient, et sans avoir mis l’employée en mesure de défendre efficacement sa position et son honneur constituait un licenciement abusif. Comme compensation, l’employée s’est vu octroyer une indemnité équivalant à quatre mois de salaire. 5 SYNTHESE Le licenciement fondé sur des soupçons, qu’il soit prononcé de manière immédiate ou avec respect du préavis ordinaire, doit être exercé avec précaution. Il est susceptible de ternir à long terme l’avenir professionnel de l’employé. Si la situation ne pose généralement pas de problème si l’employeur parvient, à tout le moins lors de la procédure judiciaire, à démontrer que les soupçons étaient au final fondés, l’employeur risque de procéder à un licenciement abusif, respectivement injustifié, s’il n’a pas procédé, pré- alablement au licenciement, aux démarches de clarification qui s’imposaient. La nature des démarches que l’employeur doit accomplir ne sont pas déterminées de manière absolue, mais doivent être déterminées au cas par cas, au vu des circonstances concrètes. Il est dès lors conseillé aux employeurs, avant tout congé fondé sur des soupçons, de déterminer avec soin les mesures nécessaires préalables à un tel licenciement et/ ou d’évaluer les risques liés à une omission de les entreprendre. De même, tout employeur doit garder à l’esprit qu’en cas de licenciement immédiat, il devra pouvoir justifier de manière convaincante qu’il l’a prononcé sans tarder. Contacts Vincent Carron Associé vincent.carron@swlegal.ch Michael Hess Senior Associate michael.hess@swlegal.ch Christine Beusch-Liggenstorfer Conseil christine.beusch@swlegal.ch Laurence Crittin Senior Associate laurence.crittin@swlegal.ch