在最近发布的《第三方资助仲裁》报告书(“报告书”)中,香港法律改革委员会建议修订《仲裁条例》(第609章),以准许第三方资助《仲裁条例》下的仲裁、调解和诉讼程序。

虽然此项改革尚待香港立法会通过,但一旦通过,它可能引发资助领域的一连串行动,而过去18个月,在等待改革出炉期间,已有数名出资者在香港设立办事处。

该项改革将对建筑业带来深远影响,因为业内将继续以《仲裁条例》下的仲裁、调解和诉讼程序作为解决争议的主要方式。以下我们将探讨报告书的背景和结论,以及我们从中领略到的给香港建筑业的一些重要启示。

报告书的背景

作为一个普通法司法管辖区,香港沿袭了英国法当中的助诉和包揽诉讼法则,即禁止第三方资助法律程序法则,这些规定现在看来已有些过时。虽然这些法则的适用范围已在一定程度上得以放宽,但香港法院仍坚决抵制彻底废除这些法则。

因此,除有限的例外情况以外,第三方资助诉讼在香港仍然是不被允许的。但是,就在香港进行的第三方资助仲裁而言,监管部门的立场就没有这么明确了。在Cannonway Consultants Ltd诉Kenworth Engineering Limited [1995] 1 HKC 179一案中,法官Kaplan裁定,鉴于过去包揽诉讼的做法,把包揽诉讼法则的适用范围由公开的司法公义,延伸至私人进行并由双方取得共识的仲裁制度是不恰当的。但是,终审法院对Unruh诉Seeberger (2007) 10 HKCFAR 31一案的宣判将情况进一步复杂化。在该案件中,常任法官Ribeiro明确表示对助讼和包揽诉讼法则是否适用于在香港进行的仲裁这一问题不下定论,此后,该问题仍未有明确解答。

为表明立场,2016年6月,法律改革委员会下辖的第三方资助仲裁小组委员会得以成立,它的工作是审阅现时关于第三方资助仲裁的情况,并考虑是否有改革的必要。2015年10月19日,该小组委员会发布咨询文件,当中提议允许第三方资助仲裁。

咨询期在2016年2月1日结束,而法改会在2016年10月12日发表了报告书。

报告书的结论

报告书建议允许第三方资助《仲裁条例》下的相关法律程序,除该主要建议外,法改会的部分其他建议包括:

1.规管

顺应普通法司法管辖区“轻力度”规管的趋势,法改会建议应在为期三年的首段期间内,为向当事方提供资助的第三方出资者订立包含清晰标准(包括专业操守标准及财务标准)的守则(“守则”)。法改会建议香港仲裁推广咨询委员会应监督守则的实施情况,并在这为期三年的首段期间结束后评估其有效性。

2.就资助作出披露

法改会建议,如订立资助协议,受资助方必须向仲裁的当事另一方和任何仲裁管理机构提交书面通知,述明已经订立资助协议一事及第三方出资者的身份。披露资助协议将有助于把利益冲突减到最低,并推动建立更公开、透明的资助制度。

3. 不利费用令

有趣的是,法改会并未建议修改仲裁庭对第三方出资者作出不利费用令的权力。报告书指出,仲裁庭现时根据《仲裁条例》命令某方提供费用保证的权力已可提供足够保障。法改会还建议,香港咨询委员会应在守则施行的三年首段期间内,进一步考虑此项安排的充分性。

4.调解及法院程序

法改会亦建议应考虑是否同时对《调解条例》(第620章)作出相应修订,以扩大该等普通法法则不适用的范围。

报告书探讨了针对《仲裁条例》的修改法律而不对《调解条例》和法院程序作出相应修改的影响。报告书认为,鉴于《仲裁条例》与法院程序之间的相互关系,如在执行与监督方面的关系,允许第三方资助的修改应同样适用于法院程序。

给建筑业的重要启示

由于香港大部分建筑合同均载有仲裁或调解条款,报告书和当中的建议很可能为建筑业和相关争议带来深远影响。我们认为,此项改革的一些重要启示如下:

  • 获得仲裁和调解;
  • 索偿风险和管理;
  • 资助安排;和
  • 冲突。

1.获得仲裁和调解

香港的建筑合同一般载有多个层次的争议解决条款。这通常将使得争议会以调解或仲裁方式得以解决。很多时候,提供资助的意义在于为没有财力或无法灵活调动资金的分包商申索人提供帮助,使得他们能够向财力较大的承包商雇主提出潜在索偿。

允许利用第三方资助很可能为业界参与者释放出原本受到限制的现金流,并有可能增加申请仲裁的索偿宗数,因为这使得原本因资金不足而无力提出的合理索偿能得以提出。

第三方出资者亦可协助资金不足的承包商或分包商管理项目资源。提出索偿或就索偿作出抗辩可能会严重缩紧原本已经较为紧张的预算,并收紧现金流。有了第三方出资者的协助,承包商或分包商可避免调拨资金或寻找资金处理索偿。

若有关建议能得以推进,对《调解条例》的相应修订也很有可能会影响建筑业。鉴于许多标准格式的政府建筑合同均载有规定当事方进行调解的争议解决条款,这同样将引发更多调解索偿的提出。

2.索偿风险和管理

允许第三方资助也使得建筑合同争议申索人不必承担提出索偿或就索偿辩护的全部费用,从而有助于分散风险。第三方出资者可帮助缓解资金敞口,以便在仲裁中换取更大的胜诉机会。

第三方资助为建筑业带来的另一好处,是出资者的参与将有助于索偿的管理。出资者的参与可有助于抑制无理缠扰或压迫性非正审申请或文件披露程序,被告人往往采用这些程序遏制申索人在仲裁中的申索。一旦得到资助,拥有更充裕财力的申索人可花费必要的法律费用处理这些申请,因此可在有关申请被提出时就予以阻止。

另一个必然的好处则体现在申索的解决方面:意识到资助安排的存在(如已披露)可令被告人觉得此项申索的理据更充足,从而促进和解。

3.资助安排

虽然香港的资助市场已有一些稳固的参与者,但改革一旦落实,很可能会鼓励其他出资人进入市场。

因此,建筑合同争议申索人应小心选择出资者,并应确保他们有足够财力资助整个索偿过程。出资者的内部融资情况可以有很大区别:有些是上市公司,有些有高资产净值人士支持,而有些则有多笔可动用的信用额。融资结构性质一方面会影响出资者维持所需资金的能力,另一方面也会影响其管理索偿的方法。不同的出资者将专注于不同的索偿规模、类型和不同司法管辖区的案件。

资助安排的各方应留心资助协议可能引发的潜在风险。其中最重要的是,应考虑资助协议和提供给出资者的索偿评估文件对法律专业特权的影响。建筑合同争议申索人应对出资人进行尽职调查,并就出资人和资助安排的条款寻求独立法律意见。

4.冲突

潜在的利益冲突应是寻求第三方资助仲裁的建筑合同争议当事方应重点关注的方面。虽然法改会已建议采纳守则和披露资助安排,但受资助方应确保资助安排引发的冲突能得以谨慎处理。

其中一个值得关注的领域是由出资者直接支付法律程序费用引发的。此项安排可导致申索人的律师受到出资者的不当影响,因而在资助协议所载条款的范围以外,相比于申索人,更倾向于出资者的利益和意见。

这一点应提醒接受资助的建筑合同争议申索人审慎考虑出资者控制法律程序的性质和范围。任何资助安排均应明确列出各方关系和必要的披露。

总结

随着近日法律改革委员会报告书和建议的出炉,现在正是立法会决定是否作出拟议法律修订的时候。期间,因改革很可能会得以落实,建筑业应熟习资助安排的好处。在此过程中,建筑业应留心审查第三方出资者的结构和任何资助安排的详情,而这些都是任何有关安排最终能否成功的决定性因素。