Non c’è due senza tre: dopo il ricorso presentato da C.N.S. Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa (CNS), il Consiglio di Stato (CdS), con le sentenze pubblicate lo scorso 28 febbraio ha respinto anche i ricorsi presentati da Manutencoop Facility Management S.p.A (MFM) e Roma Multiservizi S.p.A (RM), confermando in via definitiva il provvedimento dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) che aveva ritenuto che le società avessero posto in essere un cartello avente ad oggetto la manipolazione della gara indetta da Consip nel 2012 per l’affidamento dei servizi di pulizia nelle scuole ricevendo una sanzione complessiva di 110 milioni di euro. In particolare, l’AGCM aveva accertato che l’alterazione della gara era avvenuta mediante ripartizione collusiva dei lotti con uno schema “a scacchiera”.

Con le sentenze in commento, il CdS ha rigettato tutti i motivi di ricorso presentati da MFM ed RM, replicando in larga parte il giudizio già espresso nella sentenza che aveva riguardato il ricorso presentato da C.N.S. Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa (si veda la Newsletter del 27 febbraio 2017).

Degni di menzione appaiono tuttavia alcuni approfondimenti operati dal CdS sul versante della corretta valutazione compiuta dal TAR sugli elementi di prova “esogeni” ed “endogeni” acquisiti dall’AGCM durante la fase procedimentale: il CdS ha ritenuto che risultassero accertati in modo inequivocabile atti di natura variegata che nel loro insieme avevano integrato l’illecito unico contestato alle parti e che la ricostruzione in chiave unitaria e globale operata dall’AGCM (confermata dal TAR) si rivelasse aderente alla realtà dei fatti, coerente e non contraddittoria. Di contro, la parcellizzazione suggerita dalle ricorrenti è risultata per il CdS affetta da un vizio metodologico di valutazione atomistica dei singoli elementi. In particolare, la (a dire il vero, ingenua) giustificazione alternativa proposta dalle ricorrenti in merito al fatto che partecipare con modalità diverse alla gara avrebbe comportato per le società un’esposizione al rischio di non aggiudicarsi la gara e perdere il fatturato pregresso è stata ritenuta correttamente “…una esplicita ammissione dell’intento collusivo…”.

Anche la curiosa censura di MFM tesa a suggerire una “scomposizione” dell’accertata intesa in due profili – uno afferente il carattere dell’intesa “per oggetto” e l’altro afferente “gli effetti” della stessa – e la conseguente violazione del proprio diritto di difesa nella misura in cui non aveva potuto fornire il proprio contributo procedimentale in relazione alle “due” contestazioni è stata rigettata: come rilevato anche dal TAR Lazio, infatti, non si era avuta alcuna modificazione della natura sostanziale della violazione accertata rispetto alla contestazione (essendo “oggetto” ed “effetto” semplicemente diverse prospettive di uno stesso fenomeno). Anche perché, in ogni caso, per il CdS le valutazioni specifiche attinenti l’incidenza dell’illecito svolte dall’AGCM nel provvedimento finale non possono che essere espresse in termini probabilistici, trattandosi di valutazioni di natura ipotetica.

Infine, anche i tentativi di far valere profili di censura relativi alla mancata personalizzazione dell’entità della sanzione irrogata (per quanto riguarda RM) e l’erronea applicazione delle Linee guida dell’AGCM sulla quantificazione delle sanzioni (per quanto riguarda MFM) si sono infranti dinanzi al vaglio del CdS, secondo cui in particolare le Linee Guida dell’AGCM formalizzano orientamenti “ormai noti e consolidati” che impediscono di individuare una violazione del legittimo affidamento degli interessati.

Le sentenze in commento, forse di apporto non significativo per il panorama giurisprudenziale, potrebbero tuttavia determinare alcuni “effetti collaterali” non insignificanti dal punto di vista delle gare cui le ricorrenti potrebbero decidere di partecipare in futuro: stante la conferma in ultima istanza della “alterazione” delle gare operata dalle ricorrenti, rischia di aprirsi uno scenario in cui le amministrazioni pubbliche potrebbero considerare l’esclusione in via cautelativa di tali imprese alla luce delle norme previste dal codice degli appalti.