De Hoge Raad heeft recent uitgesproken dat bij het stellen van zekerheid in het kader van het aangaan van een nieuwe kredietrelatie geen bewijsvermoeden geldt dat betrokken partijen wetenschap van benadeling hadden. Dit maakt het in beginsel niet eenvoudig een dergelijke zekerheidsstelling te vernietigen op grond van de faillissementspauliana.

In dit arrest van de Hoge Raad van 29 november 2013 gaat het om vernietiging van een geldleningsovereenkomst met zekerheidstelling op grond van faillissementspauliana, om de toepasselijkheid van het wettelijk vermoeden van wetenschap van benadeling (art 43 lid 1 aanhef en onder 2e FW), en om de reikwijdte van de onderzoeksplicht van een professionele geldverstrekker. 

De curator van een failliete onderneming beroept zich jegens kredietverstrekker Jaya op het bewijsvermoeden van art. 43 lid 1, aanhef en onder 2 Fw. Jaya heeft aan deze onderneming binnen het jaar voor het faillissement een nieuw krediet tegen zekerheidsstelling verleend. Het betrof hier een geheel nieuwe zakelijke relatie: er was geen sprake van voorafgaande kredietverlening tussen dezelfde partijen, de geldverstrekker had geen toegang tot de gegevensbestanden van Bureau Kredietregistratie en geen wetenschap van de betalingsmoraal en financiële positie van de geldlener. Ook beschikte de geldverstrekker niet over de fiscale gegevens van de onderneming en wist hij niet dat de geldlener betrokken was bij illegale hennepteelt. 

Tot nog toe was niet duidelijk of dit bewijsvermoeden beperkt was tot gevallen waarin onverplicht zekerheid werd gesteld voor al bestaande niet opeisbare schulden, of dat het ook gold voor zekerheidsstelling voor nieuwe schulden. De Hoge Raad oordeelt nu dat de curator geen gebruik kan maken van het bewijsvermoeden van art. 43 lid 1, aanhef en onder 2 Fw als in het kader van een nieuwe kredietrelatie een onverplichte zekerheidsstelling voor een niet‑opeisbare schuld is verricht binnen een jaar voor de faillietverklaring. .

Het bewijsvermoeden vormt een uitzondering op de stelplicht en de bewijslast die op de curator rust en dient daarom niet ruim te worden uitgelegd. Bovendien blijkt, aldus de Hoge Raad, uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 43 Fw dat het bewijsvermoeden zijn rechtvaardiging vindt in het verdachte karakter van de rechtshandeling. Hiermee wordt bedoeld dat een dergelijke rechtshandeling zal zijn verricht in het volle bewustzijn dat de schuldeisers hierdoor benadeeld werden. Een dergelijk verdacht karakter kan niet op voorhand worden toegeschreven als er bij het aangaan van een nieuwe kredietrelatie zekerheid wordt bedongen voor de verschaffing van krediet(ruimte), zoals tussen Jaya en de onderneming het geval was. Het past daarom niet om het bewijsvermoeden op dergelijke gevallen van toepassing te laten zijn. 

Voor de praktijk blijft het van belang faillissementsrisico’s in acht te nemen bij het verlenen van krediet. Als een nieuwe kredietrelatie wordt aangegaan, kan de curator echter geen gebruik maken van het bewijsvermoeden. De curator zal dan, moeten stellen en bewijzen dat het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor de schuldenaar en de kredietverlener. Dit maakt het voor de curator in beginsel niet eenvoudig een kredietverlening die voortvloeit uit een nieuwe kredietrelatie te vernietigen. Nog steeds zal goed aandacht moeten worden besteed aan nieuwe zekerheid die in het kader van “nieuw” geld wordt gesteld voor zowel oude als nieuwe verplichtingen.