Maßstäbe für den Einsatz verdeckter Überwachung durch einen Detektiv

I. Einleitung

Nur wenige Themen, die bereits die Einstellung, die alltägliche Durchführung und die Beendigung des Arbeitsverhältnisses betreffen können, sind so sensibel wie die Erkrankung von Arbeitnehmern. Neben der Problematik des Fragerechts nach bestehenden Vorerkrankungen oder der Durchführung von Gesundheits-Checks vor Tätigkeitsaufnahme, spielen Erkrankungen aus Sicht des Arbeitgebers auch bei kündigungsrechtlichen Fragestellungen nicht selten eine wichtige Rolle. Jenseits der pauschal nur schwer zu fassenden Thematik von Krankheiten als Rechtfertigung einer personenbedingten Kündigung, kann vor allem der Verdacht, dass ein Arbeitnehmer eine Krankheit lediglich vortäuscht, das Vertrauensverhältnis schädigen und das Arbeitsverhältnis nachhaltig belasten. Insbesondere bezüglich des Umgangs des Arbeitgebers mit einem solchen Verdacht und seiner Reaktionsmöglichkeiten zur Erforschung hat das Bundesarbeitsgericht am 26. Juni 2017 (Az: 2 AZR 597/16) eine bemerkenswerte Entscheidung getroffen.

II. Sachverhalt

In dem genannten Verfahren streiten die Parteien in erster Linie über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung nach § 626 BGB sowie um den Ersatz von Detektivkosten. Der Arbeitnehmer war bei der Arbeitgeberin, die Stanzwerkzeuge und –formen herstellt, bereits seit 1978 beschäftigt und zunächst im Jahr 2014 mehrfach arbeitsunfähig krankgeschrieben, bevor ihm seit Anfang 2015 eine durchgehende Arbeitsunfähigkeit attestiert wurde. Bereits im Jahr 2013 hatten die Söhne des Arbeitnehmers ein Unternehmen zum Vertrieb von Stanzformen gegründet. Nachdem die Arbeitgeberin durch eigene Ermittlungen festgestellt haben wollte, dass sich während des Zeitraums der Krankschreibung wiederholt der Privat-Pkw des Arbeitnehmers auf dem Firmengelände des Unternehmens seiner Söhne befunden habe, beauftragte die Arbeitgeberin zur Überprüfung ihres Verdachts einer unzulässigen Tätigkeit einen Detektiv mit einer verdeckten Überwachung des Arbeitnehmers. Im Mai 2015 erhielt einer der Geschäftsführer der Arbeitgeberin zudem Kenntnis von einer Mail dieses Unternehmens an eine Kundin der Arbeitgeberin, in welcher einer der Söhne damit warb, dass es sich bei ihrem Betrieb um ein Familienunternehmen handele und sein Vater, der krankgeschriebene Arbeitnehmer, über 38 Jahre Erfahrung im Bereich der Fertigung von Stanzformen, verfüge. Nach vorheriger Anhörung des Arbeitnehmers wegen des Verdachts wettbewerbswidriger Konkurrenztätigkeit und des Vortäuschens einer Erkrankung, kündigte die Arbeitgeberin ihm innerhalb der Frist des § 626 Abs. 2 BGB außerordentlich fristlos, hilfsweise ordentlich. Der Arbeitnehmer wehrte sich gegen die Kündigung mit der Kündigungsschutzklage, woraufhin der Arbeitgeber im Wege der Widerklage unter anderem Erstattung der Detektivkosten verlangte.

III. Entscheidung

Das ArbG Heilbronn hatte die Kündigungsschutzklage abgewiesen und den Arbeitnehmer auf die Widerklage zum Ersatz der Detektivkosten verurteilt. Das LAG Baden-Württemberg hat dagegen in der Berufung der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Die hiergegen eingelegte Revision war erfolgreich und das BAG verwies den Rechtsstreit zur Entscheidung über die Wirksamkeit der Kündigung sowie die Erstattung der Detektivkosten im konkreten Fall an das LAG zurück.

Allerdings machten das Gericht einige interessante Ausführungen zur generellen Zulässigkeit verdeckter Überwachungsmaßnahmen.

Die Richter stellten zunächst heraus, dass sowohl die unerlaubte Wettbewerbstätigkeit, als auch das Erschleichen von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen „an sich“ einen wichtigen Grund zur Kündigung im Sinne von § 626 BGB darstelle. Dies gelte nicht nur, wenn der Arbeitnehmer für den Zeitraum der vorgetäuschten Arbeitsunfähigkeit von Seiten des Arbeitgebers eine Entgeltfortzahlung erhält. Täusche der Arbeitnehmer eine Arbeitsunfähigkeit zwar erst nach Ablauf des Fortzahlungszeitraums vor, aber zu dem Zweck, während der attestierten Arbeitsunfähigkeit einer Konkurrenztätigkeit nachgehen zu können, verletze er ebenfalls in erheblicher Weise seine Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers.

Weiterhin befasste sich das Gericht mit der Frage der Verwertbarkeit der im Rahmen einer verdeckten Ermittlung gewonnenen Beweise für die Rechtfertigung einer außerordentlichen Kündigung. Dabei machte das BAG zunächst deutlich, dass die Beschaffung und Auswertung von Erkenntnissen aus heimlicher Überwachung eines Arbeitnehmers, etwa aus der Beauftragung eines Detektives, grundsätzlich eine Datenverarbeitung im Sinne des Bundesdatenschutzgesetzes (BDSG) darstelle und somit an dessen Vorgaben zu messen sei. Sofern eine Überwachungsmaßnahme nach dem Maßstab des Gesetzes zulässig sei, liege allerdings weder eine Verletzung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung und noch des Rechts am eigenen Bild vor.

Die entscheidende Vorschrift in diesem Zusammenhang bildet § 32 BDSG. Die Richter machten deutlich, dass eine verdeckte Überwachungsmaßnahme durch einen Detektiv zur Aufklärung eines auf Tatsachen gegründeten konkreten Verdachts einer schwerwiegenden Pflichtverletzung aus dem Arbeitsverhältnis nach § 32 Abs.1 Satz 1 BDSG auch dann gerechtfertigt sein könne, wenn es nicht um die Aufklärung von Straftaten des Arbeitnehmers mit Arbeitsvertragsbezug im Sinne von § 32 Abs. 1 Satz 2 BSDG gehe. Im Rahmen der nach § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG notwendigen Verhältnismäßigkeitsprüfung komme eine verdeckte Überwachung zumindest dann in Betracht, wenn weniger einschneidende Mittel zur Aufklärung des Verdachts ergebnislos ausgeschöpft sind, die Überwachung also das praktisch einzig verbleibende Mittel darstellt und sich auch aus den konkreten Umständen keine Unverhältnismäßigkeit ergibt. Insoweit sei im Falle des Verdachts einer schweren Pflichtverletzung der gleiche Maßstab anzusetzen wie im Falle der Aufdeckung von Straftaten.

Zuletzt merkten die Richter an, dass für den Fall einer Verwertbarkeit der Beweise aufgrund einer Rechtfertigung der Überwachung nach dem BDSG auch ein Anspruch des Arbeitgebers auf Ersatz der Kosten für den beauftragten Detektiv nach § 280 BGB in Betracht komme. Dies sei immer dann möglich, wenn die Beauftragung auf Grund eines konkreten Tatverdachts gegen den Arbeitnehmer erfolgte und der Arbeitnehmer tatsächlich einer vorsätzlichen Vertragspflichtverletzung überführt wird.

IV. Fazit

Die Entscheidung des BAG ist insoweit bemerkenswert, als dass sie die Zulässigkeit eines Einsatzes der verdeckten Überwachung eines Arbeitnehmers grundsätzlich auch in Fällen in Aussicht stellt, in denen es nicht um die Aufklärung tätigkeitsbezogener Straftaten, sondern den Verdacht einer vorgetäuschten Erkrankung geht. Sie könnte somit geeignet sein, das allgemeine Handlungsspektrum des Arbeitgebers in diesem Problemfeld zu erweitern, ist aber dennoch mit Vorsicht zu genießen. Es ist zu erwarten, dass die seitens der Gerichte gestellten Anforderungen an die Zulässigkeit solcher Maßnahmen im konkreten Einzelfall weiterhin eher hoch angesetzt werden, so dass die verdeckte Überwachung wohl nur dann in Betracht gezogen werden sollte, wenn es tatsächlich an alternativen, weniger einschneidenden Aufklärungsmaßnahmen fehlt. Sollte sich der Verdacht im Fall einer zulässigen Überwachung allerdings im Nachhinein als begründet herausstellen, so kann der Arbeitgeber vom betroffenen Arbeitgeber sogar einen Ersatz der Detektivkosten verlangen.