El pasado 26 de mayo de 2017, el Consejo de Ministros aprobó el Real Decreto-Ley 9/2017, de 26 de mayo, por el que se transponen directivas de la Unión Europea en los ámbitos financiero, mercantil y sanitario, y sobre el desplazamiento de trabajadores (RDL 9/2017).

Entre las directivas transpuestas se encuentra la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014, que establece determinadas normas por las que se rigen, en virtud del Derecho nacional, las acciones de daños resultantes de las infracción del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea (Directiva de Daños).

La transposición de la Directiva de Daños ha conllevado modificaciones de calado tanto en la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC), como en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC), que a continuación pasamos a resumir, sin carácter exhaustivo:

Responsabilidad de los Infractores

Se reconoce el principio general de que los infractores de los artículos 1 y 2 LDC y 101 y 102 del TFUE (en adelante, las Infracciones de Competencia o la Infracción de Competencia) son responsables de todos los daños y perjuicios causados por este motivo. Si bien la Directiva de Daños no lo preveía, el RDL 9/2017 incluye la importante novedad de reconocer, expresamente, que la actuación del infractor será también imputable a las empresas o personas que lo controlen (esto es, a sus matrices), salvo que su comportamiento económico no venga determinado por ellas. Esta inclusión puede tener un potencial impacto significativo dado que crea una presunción (iuris tantum) de imputabilidad de las matrices por los daños causados por sus filiales (nuevo Art. 71 LDC).

Cuando una infracción se haya cometido conjuntamente por varias empresas o por una asociación, unión o agrupación de empresas, la responsabilidad de éstas es solidaria, por lo que cualquier perjudicado podrá dirigirse indistintamente contra cualquiera de ellas para reclamar la totalidad de los daños y perjuicios sufridos (nuevo Art. 73.1 LDC). La empresa que haya satisfecho todos los daños podrá dirigirse contra el resto de infractores para reclamar el exceso de su cuota de daños que haya tenido que satisfacer.

No obstante, se prevén reglas especiales de responsabilidad atenuada para aquellos infractores que sean PYMES que reúnan ciertas condiciones, así como para los solicitantes de clemencia a los que se les haya concedido la exención del pago de la multa. Respecto a éstos últimos, se establece que responderán frente a sus clientes o proveedores (directos o indirectos) y sólo tendrán que hacerlo frente a otros terceros perjudicados si éstos no han podido ser plenamente resarcidos por el resto de infractores (nuevos Arts. 73.2 y 73.3 LDC).

En este punto, el RDL 9/2017 se aparta de lo dispuesto en la Directiva de Daños ya que únicamente prevé un régimen de responsabilidad atenuada respecto de los solicitantes de clemencia que se hayan beneficiado de una exención del pago de la multa, pero no de una reducción (lo cual puede desincentivar que las empresas que participan en prácticas de cártel presenten solicitudes de reducción).

Derecho al Pleno Resarcimiento y Carga de la Prueba

Se reconoce, igualmente, el derecho de los perjudicados a reclamar el pleno resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos por las Infracciones de Competencia, lo que permitirá a aquéllos reclamar tanto el daño emergente, como el lucro cesante, así como los correspondientes intereses (nuevo Art. 72 LDC).

Ahora bien, se proscribe que ese resarcimiento pueda implicar que el perjudicado reciba una sobrecompensación por medio de indemnizaciones punitivas, múltiples o de otro tipo. A tal efecto, se establecen determinadas reglas tendentes a evitar una sobrecompensación del perjudicado (nuevo Art. 78 LDC), entre las que se encuentra la posibilidad de que el infractor pueda alegar en su defensa que el perjudicado ha repercutido (pass-on), en todo o parte, el sobrecosto derivado de la Infracción de Competencia.

La carga de la prueba del daño, así como su cuantificación, corresponden a la parte que alegue haberlo sufrido. No obstante, respecto de las infracciones de cártel, el RDL 9/2017 introduce una presunción, que admite prueba en contrario, de que tales infracciones han causado daños y perjuicios (nuevo Art. 76 LDC). En el caso de los perjudicados indirectos por esas prácticas de cártel, se presume también, iuris tantum, que se les ha repercutido el sobrecoste por parte de los perjudicados directos (esto es, sus proveedores) siempre que acrediten la existencia de la infracción y del sobrecoste, y que realizaron compras a perjudicados directos (nuevo Art. 79.2).

Plazo de prescripción de las acciones de daños

Hasta la adopción del RDL 9/2017, las acciones de reclamación de daños por Infracciones de Competencia prescribían en el corto plazo de un año (ex Arts. 1902 y 1968 CC). A partir de ahora, el plazo de prescripción para ejercitar dicha acción indemnizatoria por daños se amplía hasta los 5 años a contar desde momento en el que la infracción haya cesado y el perjudicado tenga conocimiento o haya podido tener conocimiento de (i) que la conducta constituye una Infracción de Competencia; (ii) el perjuicio ocasionado y (iii) la identidad del infractor.

Adicionalmente, se prevé que el plazo de prescripción se interrumpe desde el momento en el que una autoridad de competencia (que no tiene por qué ser la CNMC) investiga la supuesta infracción hasta un año después de que se haya adoptado una resolución firme o se haya dado por finalizado el procedimiento administrativo por cualquier otra vía (nuevo Art. 74 LDC).

Efecto de las resoluciones firmes que declaran una Infracción de Competencia

Cuando se produzca la constatación de una Infracción de Competencia en una resolución firme de una autoridad española de competencia o de un órgano jurisdiccional español, ésta será irrefutable y vinculará al órgano judicial español llamado a pronunciarse sobre la acción por daños.

Ello contrasta con las constataciones de Infracciones de Competencia en resoluciones firmes de autoridades de competencia u órganos jurisdiccionales de otros Estados Miembros, las cuales únicamente darán lugar a una presunción de existencia de la infracción, frente a la que cabrá prueba en contrario (nuevo Art. 75 LDC).

Concepto de cártel

El RDL 9/2017 incluye también modificaciones significativas en el concepto de “cártel” previsto en la Disposición Adicional Cuarta de la LDC. De todas ellas quizá la más relevante sea la eliminación del requisito de que el cártel tenga que tener carácter secreto, característica ésta que a nivel europeo no se preveía y que, en ocasiones, ha suscitado dudas respecto del encuadre de un determinado acuerdo como práctica de cártel.

También incluye una referencia expresa que antes no existía a las “prácticas concertadas” como parte integrante del concepto de cartel.

Acceso a las fuentes de prueba

El RDL 9/2017 ha introducido una nueva sección (Sección 1ª bis) en el Capítulo de la LEC correspondiente a las disposiciones generales de la prueba, a fin de regular el acceso a las denominadas “fuentes de prueba” exclusivamente para los procedimientos de reclamación de daños por infracción del derecho de la competencia.

En primer término cabe destacar que ni la Directiva de Daños ni el RDL 9/2017 permiten exigir de forma indiscriminada la exhibición de documentos que el demandante considere de utilidad para fundar su reclamación.

Es decir, no se establece, en ningún caso, una suerte de procedimiento de “discovery” o de “disclosure”, dado que solo se permite la petición de exhibición (dirigida a terceros o a la contraparte) de ciertas categorías de documentos (entre los que no se encontrarán nunca las declaraciones en el marco de un programa de clemencia y las solicitudes de transacción realizadas en el marco de un expediente administrativo ante una autoridad de competencia) lo más limitadas y acotadas posibles. Además, el tribunal solo acordará la exhibición de documentos cuando sea proporcionada. En el análisis de proporcionalidad se exige la concurrencia de un principio de prueba de que existen hechos y pruebas que sustentan la reclamación y que justifican la solicitud. Además, la norma obliga al tribunal a valorar tanto el alcance como el coste de la exhibición documental (para evitar las llamadas “fishing expeditions” o peticiones genéricas e indiscriminadas de exhibición documental), así como la inclusión de información confidencial en la información cuya exhibición se pida. Por otro lado, el solicitante debe justificar que (a) las fuentes de prueba de las que solicita el acceso son necesarias para la resolución del proceso; y (b) que no tiene medios para acceder a las fuentes de prueba en cuestión por sí mismo, sin la intervención judicial. Junto con lo anterior, el tribunal puede condicionar la ejecución de la medida a la prestación de una caución por el solicitante, que estará destinada a responder de los gastos de práctica de la medida y de los daños y perjuicios que se puedan irrogar a la contraparte.

La nueva regulación hace especial énfasis en la protección de la confidencialidad de la información solicitada. Así, se impone al órgano judicial la obligación de adoptar las medidas que sean necesarias para proteger esa confidencialidad, entre las que se encuentran la celebración de audiencias a puerta cerrada, la utilización de peritos para que elaboren resúmenes de la información confidencial de manera no agregada o la limitación de las personas a las que se permita examinar las pruebas. Debe destacarse que el apartado 3 del nuevo artículo 283 bis b) LEC dispone que, al ordenar la exhibición de las pruebas, el órgano judicial deberá dar efecto a las reglas de confidencialidad de las comunicaciones entre abogado y cliente que resulten aplicables, así como a las reglas sobre deber de guardar secreto.

Las medidas de acceso a fuentes de prueba podrán solicitarse antes de la incoación del proceso, en la demanda, o durante la pendencia del proceso. El órgano judicial competente será, en el primer caso, el que lo sea para conocer de la demanda principal y, en el segundo caso, el que esté conociendo del pleito en primera instancia. Si las medidas son solicitadas antes de iniciarse el proceso, el demandante deberá hacer constar los hechos y pruebas a los que tenga acceso razonablemente, que sean suficientes para justificar la viabilidad de su acción indemnizatoria por daños. Además, el solicitante habrá de presentar su demanda en los veinte días siguientes a la terminación de la práctica de la prueba, ya que, de no hacerlo, se revocarán las medidas de práctica de prueba que se hubiesen acordado y el tribunal condenará en costas al solicitante y le declarará responsable de los daños y perjuicios que la ejecución de la prueba hubiese ocasionado.

Por lo que se refiere al procedimiento, recibida la solicitud por el Juzgado, se dará traslado a la persona frente a la que se solicite la medida y, en su caso, también a la persona frente a la que se ejercite o pretenda ejercitarse la pretensión o la defensa, y se citará a todas las partes a una vista oral que habrá de celebrarse dentro de los diez días siguientes a la solicitud. En esa vista los sujetos interesados podrán exponer lo que convenga a su derecho, sirviéndose de cuantas pruebas dispongan, que se admitirán y practicarán si fueran útiles y pertinentes. Terminada la vista, el tribunal, en el plazo de cinco días, decidirá mediante auto acerca de las medidas solicitadas.

Por último, cabe destacar que el RDL 9/2017 prevé obligaciones para el destinatario de las medidas de prueba. Si éste destruye u oculta las fuentes de prueba, o de cualquier otro modo imposibilita el acceso efectivo a éstas, sin perjuicio de la responsabilidad penal por desobediencia, podrá ser condenado a una multa coercitiva que oscilará entre 600 y 60.000 euros por día de retraso en el cumplimiento de la medida. Por otra parte, el solicitante podrá pedir al tribunal la imposición de una serie de medidas tendentes a paliar la ausencia de dichos medios de prueba, incluyendo que se declaren como admitidos hechos a los cuales las fuentes de prueba supuestamente se referían o que tenga al demandado o futuro demandado por tácitamente allanado a las pretensiones formuladas o incluso que se vayan a formular. Otra medida especialmente llamativa de las que se incluyen como disuasorias de las actuaciones obstruccionistas por parte del demandado es la posibilidad de que el solicitante pida y el Juzgado otorgue la condena en costas de la contraparte en el incidente de exhibición y en el pleito principal, con independencia de cuál sea su resultado. Como puede apreciarse, las consecuencias pueden ser sumamente gravosas.

Correlativamente, la nueva normativa contempla las medidas que podrán acordarse contra el solicitante que incumpla sus obligaciones de confidencialidad y de uso de la información obtenida o exhibida. Entre ellas destaca especialmente la desestimación total o parcial de la acción ejercida o excepción opuesta por el solicitante en el proceso principal.

Entrada en vigor y ausencia de retroactividad

Las modificaciones de la LDC y la LEC que se acaban de indicar entraron en vigor el mismo día de la publicación del RDL 9/2017 en el BOE, esto es el día 27 de mayo.

No obstante, es importante destacar que las modificaciones de la LDC no podrán aplicarse con carácter retroactivo. Por su parte, las modificaciones de la LEC únicamente serán aplicables a procedimientos incoados con posterioridad a la entrada en vigor del RDL 9/2017.