Nach dem jüngsten Urteil des OLG Hamburg zum Influencer-Marketing müssen Beiträge mit Produktdarstellungen und Herstellerhinweisen nicht ausdrücklich als Werbung gekennzeichnet werden, wenn für Verbraucher aufgrund der Umstände offensichtlich ist, dass der Handlung ein kommerzieller Zweck zugrunde liegt. Auch in der Schweiz gab es mittlerweile erste Beschwerden gegen Posts von Influencern bei der Schweizerischen Lauterkeitskommission. Die Praxis der Lauterkeitskommission, welche sich langsam zu festigen scheint, geht in die gleiche Richtung, wie das Urteil des OLG Hamburg.

Gegenstand des Verfahrens vor dem OLG Hamburg

Das Hanseatische Oberlandesgericht («OLG Hamburg») hatte vorliegend eine Klage eines Vereins zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs gegen eine auf Instagram aktive Influencerin zu beurteilen, deren Account zum damaligen Zeitpunkt (Mai 2018) 1,7 Millionen registrierte Abonnenten zählte. Den Account nutzte die Beklagte vorwiegend kommerziell, indem sie regelmässig Bilder von sich selbst mit kurzen Begleittexten zu den Themen Beauty, Mode, Lifestyle und Reisen veröffentlichte.

Die durch den Wettbewerbsverein beanstandeten Posts zeigten die Beklagte jeweils mit unterschiedlichen Produkten. In den besagten Beiträgen wurden die Instagram-Accounts der Produktehersteller durch das Setzen von sogenannten Tab Tags, welche bei Anklicken des Bildes sichtbar werden, verlinkt. Da die Influencerin für die entsprechenden Beiträge keine Bezahlung erhalten hatte, kennzeichnete sie die fraglichen Posts nicht als Werbung. Nachdem der Wettbewerbsverein die Influencerin erfolglos abgemahnt hatte, erwirkte er eine Unterlassung, gegen welche sich die Beklagte wehrte. Mit Berufung gelangte die Beklagte schliesslich an das OLG Hamburg.

Keine Unlauterkeit trotz fehlender Kennzeichnung

Das OLG Hamburg musste in seinem Urteil vom 2. Juli 2020 (15 U 142/19) beurteilen, ob eine Irreführung durch das Unterlassen der Kennzeichnung des Posts als Werbung und damit ein Verstoss gegen die Vorschriften des deutschen UWG vorliegt. Dieses enthält eine explizite Vorschrift (§ 5 a Abs. 6 D-UWG), welche die Nichtkenntlichmachung des kommerziellen Zwecks einer geschäftlichen Handlung verbietet, sofern die unterlassene Kennzeichnung dazu geeignet ist, Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung (z.B. die Entscheidung ein Produkt zu erwerben) zu veranlassen. Damit will das D-UWG sicherstellen, dass kommerzielle Kommunikation für Verbraucher erkenntlich ist und ggf. transparent gekennzeichnet wird.

Vor diesem Hintergrund hielt das OLG Hamburg fest, dass Posts und die darin enthaltenen Tab Tags – wenngleich Influencer dafür keine Vergütung erhalten – den fremden und eigenen Wettbewerb fördern und daher als geschäftliche Handlungen im Sinne des deutschen UWG (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 D-UWG) zu qualifizieren seien. Mit anderen Worten komme es auf die fehlende finanzielle Gegenleistung für die Qualifikation als geschäftliche Handlung nicht an. Fehle die Werbekennzeichnung in solchen Fällen ohne finanzielle Gegenleistung, sei dies aber, so das OLG Hamburg, dennoch nicht als wettbewerbswidrig einzustufen, sofern sich der kommerzielle Zweck für die Verbraucher aus den Umständen ergeben könne (§ 5 a Abs. 6 D-UWG) und dieser «auf den ersten Blick erkennbar» sei.

Wesentliche Kriterien für die Beurteilung der Erkennbarkeit

Die Bestimmung von § 5 a Abs. 6 D-UWG diene der Umsetzung der EU-Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken, deren Hauptzweck darin bestehe, den Verbraucher in seiner Fähigkeit zu einer freien und informationsgeleiteten Entscheidung zu schützen. Um dieser Richtlinie gerecht zu werden, müsse der Verbraucher auf den ersten Blick und ohne jeden Zweifel erkennen können, dass der Handlung (z.B. dem Post eines Influencers) ein kommerzieller Zweck zugrunde liege. Dabei sei auf die Sicht des «durchschnittlich informierten, situationsadäquat aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers» bzw. des «durchschnittlichen Mitglieds der angesprochenen Verbrauchergruppe» abzustellen (§ 3 Abs. 4 S. 1 D-UWG).

Vorliegend habe das Nutzerkonto der Beklagten den Status eines verifizierten Accounts, der verdeutliche, dass es sich um eine Person von öffentlicher Bekanntheit handle. Dieses «Statussymbol» lasse auf einen Account schliessen, der sich sehr stark der Imagepflege widme und aus rein kommerziellen Erwägungen betrieben werde. Da jeweils mehrere zehntausend Personen die beanstandeten Posts mit «gefällt mir» bewertet hatten – und spätestens sobald der Nutzer feststelle, dass die Beklagte auf ihrer Seite die beanstandeten Verlinkungen zu den Unternehmen der von ihr getragenen Kleidung vorhalte – werde jedem Verbraucher unmittelbar bewusst, dass es sich um einen öffentlichen Auftritt der Beklagten handle. Nach Ansicht des OLG Hamburg werde damit auch deutlich, dass die Beklagte die Posts nicht schalte, um ihre Freunde über ihre Aktivitäten zu informieren und sich mit ihnen auszutauschen, sondern kommerzielle Überlegungen hinter den Posts stünden. Schliesslich führte das OLG Hamburg aus, dass das Verpacken kommerzieller Interessen in vorgeblich Privates eine Marketingmassnahme darstelle, die den Verbrauchern nicht verborgen bleibe und ihnen auch bekannt sei – zumal diese Vermischung auch an anderer Stelle zur Verkaufsförderung eingesetzt werde (so etwa in Zeitschriften).

Folglich kam das OLG Hamburg im vorliegenden Fall zum Schluss, dass Influencer Beiträge mit Produktdarstellungen und Herstellerhinweisen nicht ausdrücklich als Werbung gekennzeichnet werden müssen, wenn es für den durchschnittlichen Verbraucher aufgrund der Umstände des Einzelfalls offensichtlich ist, dass mit dem Post kommerzielle Zwecke verfolgt werden. Konsequenterweise änderte das OLG Hamburg das Urteil der Vorinstanz (Landgerichtes Hamburg) ab und hob dieses unter Abweisung der (ursprünglichen) Klage auf.

Uneinheitliche Rechtsprechung in Deutschland

Mittlerweile hatten sich in Deutschland bereits mehrere Gerichte mit Influencer-Marketing auseinander zu setzen. Strittig war dabei regelmässig die Frage, ob der jeweilige Influencer Post als Werbung gekennzeichnet werden muss oder nicht. Die Mehrheit der älteren Urteile hielten fest, dass für bezahlte Beiträge mit kommerziellem Zweck eine Kennzeichnungspflicht bestehe. So kam etwa das OLG Celle 2017 in seinem Entscheid betreffend die deutsche Drogeriekette Rossmann zum Schluss, dass ein Instagram-Post nicht ausreichend als Werbung identifizierbar sei, wenn der Hashtag #ad innerhalb des Beitrags nicht deutlich und auf den ersten Blick erkennbar sei (vgl. hierzu auch MLL-News vom 19.9.2017). Zum gleichen Resultat kam das OLG Frankfurt a. M. im Zusammenhang mit einem Instagram-Post eines professionellen Aquariengestalters. Der Post des Aquariengestalters enthielt direkte Verlinkungen zu den gezeigten Produkten. In diesem Fall stellte sich insbesondere die Frage, ob der Post eine geschäftliche Handlung im Sinne des D-UWG darstelle (was das OLG Frankfurt a. M. bejahte, weil die Aquariengestaltung als Beruf ausgeübt wurde) und ob der Post den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung veranlasse, sodass eine Kennzeichnung notwendig gewesen wäre. Beide Fragen wurden vom OLG Frankfurt a. M. bejaht. Nach Ansicht des OLG Frankfurt a. M. sei die blosse Möglichkeit des Öffnen eines Link zu einem Produkt (z.B. auf die Produktseite des Herstellers oder auf einen Onlineshop, indem das beworbene Produkt gekauft werden kann) in einem Instagram-Post bereits dazu geeignet den Verbraucher zu einer geschäftlichen Handlung (z.B. die nähere Information über das betreffende Produkt im Hinblick auf einen Kauf) zu veranlassen. Für den Verbraucher sei dies aber nicht erkennbar, sodass es sich um Werbung handle und der Post als Werbung hätte gekennzeichnet werden müssen (§ 5 a Abs. 6 D-UWG; vgl. MLL-News vom 12.08.2019).

Uneinheitlich beantwortet wird jedoch die Frage, ob auch unbezahlte Produktnennungen und Verlinkungen auf Unternehmen von Influencern eine entsprechende Werbekennzeichnung enthalten müssen. Das Urteil des OLG Hamburg reiht sich diesbezüglich in der Spanne der uneinheitlichen Rechtsprechung in Deutschland auf der Seite des Influencer-freundlicheren Lagers ein, indem es die Kennzeichnungspflicht davon abhängig macht, ob die Nutzer der Plattform imstande sind, problemlos zu durchschauen, ob ihnen Werbebotschaften vermittelt werden sollen. Damit setzt das Gericht auf eine gewisse Selbstverantwortung des Adressaten, vertraut auf dessen geschultes Auge im Umgang mit sozialen Medien sowie Influencer-Profilen und handhabt die Kennzeichnungspflicht für Werbung, soweit letztere offensichtlich ist, eher liberal.

Zum gleichen Schluss wie das OLG Hamburg war zuvor auch das OLG München in seinem Urteil vom 25. Juni 2020 (29 U 2333/19) gelangt. Gegenstand des Urteils waren vier Posts, auf denen die Influencerin Cathy Hummels, Ehefrau des Fussballspielers Mats Hummels, verschiedene Unternehmen mittels Tab Tags verlinkt hatte, wobei es auch in diesem Fall an einer Gegenleistung fehlte. Die gewerblichen Zwecke waren nach Ansicht des Gerichts für die angesprochenen Verkehrskreise erkennbar, weshalb es eine Pflicht zur expliziten Kennzeichnung als Werbung verneinte.

Gleichwohl gibt es durchaus deutsche Gerichte, die ähnlich gelagerte Fälle strenger handhabten und die Kennzeichnungspflicht nicht von der Erkennbarkeit des Werbecharakters abhängig machten, so etwa das OLG Braunschweig. Dieses hatte mit Beschluss vom 13.Mai 2020 (2 U 78/19) entschieden, eine Influencerin dürfe im geschäftlichen Verkehr über ihren Instagram-Auftritt keine Bilder von sich einstellen, auf denen sie Waren präsentiere und Hersteller-Accounts verlinke, ohne diese als Werbung zu kennzeichnen. Gemäss dem OLG Braunschweig handle die Influencerin kommerziell und betreibe den Instagram-Account nicht privat, sondern auch zugunsten der Imagepflege und zum Aufbau ihrer eigenen Marke bzw. ihres Unternehmens. Die Tatsache, dass sie hierbei für bestimmte Werbung keine materielle Gegenleistung erhalten habe, sei nicht entscheidend. Die Erwartung, das Interesse von Drittunternehmen an ihren Influencer-Marketing Leistungen zu wecken und auf diese Weise Umsätze zu generieren, reiche aus damit eine Kennzeichenpflicht bestehe. Einen solch restriktiven Ansatz verfolgte auch das OLG Frankfurt im Beschluss vom 23. Oktober 2019 (6 W 68/19), als es Influencern unterstellte, sich ihren Followern als eine Person zu präsentieren, die andere an ihrem Privatleben teilnehmen lässt, während sie in Wahrheit gewerblich handelnde Unternehmer seien, die mit ihren Posts Umsätze generieren.

Die divergierende deutsche Rechtsprechung zeigt, dass sich Influencer in Deutschland derzeit einer Einzelfallbewertung ausgesetzt sehen und damit eine Rechtsunsicherheit bezüglich der Kennzeichnungspflichten besteht, die es dringend höchstrichterlich zu beseitigen gilt. Die wünschenswerte Klärung dieser Rechtslage könnte in absehbarer Zukunft erfolgen, haben doch sowohl das OLG Hamburg als auch das OLG München die Revision zum BGH zugelassen.

Die Haltung der Schweizerischen Lauterkeitskommission

In der Schweiz ergeben sich die rechtlichen Leitplanken für die Tätigkeit von Influencern auf Plattformen wie Instagram einerseits aus dem Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG; etwa der Generalklausel von Art. 2 UWG) sowie aus den einschlägigen Grundsätzen der Schweizerischen Lauterkeitskommission, welche die Einhaltung des Transparenz- und des Trennungsgebots konkretisieren (siehe dazu auch MLL-News vom 12.8.2019).

An richterlicher Rechtsprechung auf diesem Gebiet fehlt es zurzeit, da Verstösse gegen Art. 2 UWG nur selten zu gerichtlichen Verfahren führen. Die Schweizerische Lauterkeitskommission (SLK) – die Selbstregulierungsorganisation der Kommunikationsbranche – hatte sich hingegen jüngst mehrfach mit Influencer-Marketing auseinanderzusetzen. Zwar sei daran erinnert, dass die SLK keine Verbote oder Bussen aussprechen kann, sondern z.B. bei Missachtung ihrer Empfehlungen die Entscheide unter namentlicher Nennung der Betroffenen (sog. «Naming and Shaming») publizieren kann. Dennoch geniesst die SLK eine gewisse Autorität, sodass deren Entscheide auch von Gerichten regelmässig als Auslegungshilfen herangezogen werden.

In ihrem Leitentscheid «Federer» vom 11. September 2019 nahm die I. Kammer der SLK ausführlich zum Thema des kommerziellen Charakters von Social Media-Posts und der damit verbundenen Frage der Kennzeichnungspflicht von Werbung Stellung. Die Stiftung für Konsumentenschutz (SKS) hatte gegen verschiedene öffentlich bekannte Personen, darunter Roger Federer, Beschwerde eingereicht. Konkret ging es um einen Instagram-Post des Tennisprofis vom 6. Mai 2019, auf dem er unter anderem beim Tennisspielen und beim Überziehen eines Stirnbands der Marke «UNIQLO» zu sehen war, während das Logo des Sponsors auch auf der Brust Federers figurierte. Im fraglichen Post folgte ferner die kurze Einblendung einer Luxusuhr von «ROLEX» sowie der Marken «NIKE» und «ATP». Der Beitrag war nicht als Werbung gekennzeichnet.

Die SLK hielt in ihrem Entscheid fest, dass es sich beim beanstandeten Post unzweifelhaft um kommerzielle Kommunikation handle, die sich auch an die Schweizer Follower von Roger Federer richte. Es sei allerdings davon auszugehen, dass sich die Instagram-Follower – als Durchschnittsadressaten – darüber im Klaren seien, dass für die Präsentation der jeweiligen Marken kommerzielle Hintergründe bestehen (z.B. Sponsoringvereinbarungen oder durch anderweitigem klar kommerziell geprägte Hintergründe). Aufgrund der eindeutigen Erkennbarkeit der kommerziellen Kommunikation (im Sinne des Grundsatzes Nr. B.15 Abs. 1 und 2 der SLK) bedürfe es vorliegend deshalb keiner weiteren Kennzeichnung oder Klarstellung. Mit anderen Worten bestand nach Ansicht der SLK im vorliegenden Fall keine Kennzeichenpflicht. Damit wies die SLK die Beschwerde ab. Gegen den Entscheid im Beschwerdeverfahren (Nr. 154/19 und 159/19) erhob die Stiftung für Konsumentenschutz Rekurs, den das Plenum schliesslich im Mai 2020 mit derselben Argumentation abwies.

Unlängst hatte die SLK eine Reihe von Beschwerdeverfahren betreffend das Transparenzgebot im Rahmen von Instagram-Posts zu entscheiden, welche bis zum definitiven Ausgang des Verfahrens «Federer» sistiert worden waren. Aus den Entscheiden lassen sich folgende Indizien herausarbeiten, die nach dem Dafürhalten der SLK jeweils den kommerziellen Charakter eines Posts klar erkennen lassen, sodass eine Kennzeichnung obsolet wird:

  • Aufmachung und Inhalt der Bild- und Textelemente wie «Testsieger», der Verweis auf einen neuen Katalog sowie der Charakter des Textes (Nr. 201/19);
  • Aufmachung und Inhalt der Bild- und Textelemente wie z.B. offensive Präsentation einer Uhr am Handgelenk oder das prominente Zeigen von Markenlogos und deren teilweise mehrfache Wiederholung im Text sowie der Charakter der Texte mit Fokus auf der Marke (Nr. 202/19);
  • Aufmachung und Inhalt der Film- und Textelemente wie z.B. der bildliche und textliche Fokus auf Markenzeichen des Hotels und des Tourismusortes sowie der professionelle Gesamteindruck des Filmes (Nr. 203/19);
  • Inhalt der Bild- und Textelemente wie z.B. der bildliche und textliche Fokus auf Markenzeichen des Anbieters, die bildliche Präsentation der Influencerin mit Posing und Kleidung sowie die Aufforderung zum Besuch des Geschäfts (Nr. 205/19).

Daneben war gemäss der SLK auch der Umstand entscheidend, dass den Durchschnittsadressaten bewusst sei, dass der betreffende Influencer als Markenbotschafter des im Post erwähnten Produkteherstellers auftritt bzw. eine kommerzielle Partnerschaft mit dem erwähnten Unternehmen unterhält.

Durch die neueren Entscheide konnte die SLK ihre Entscheidpraxis festigen, nachdem sie anfänglich noch vergleichsweise streng entschieden hatte. Dies betraf vor allem die Beschwerdeverfahren um Snowboarder Iouri Podladtchikov (Nr. 153/19) und Mountainbikerin Jolanda Neff (Nr. 156/19):

  • Olympiasieger Iouri Podladtchikov hatte im Januar 2019 ein Foto von sich im Eingang eines Geschäfts des Sportartikel-Ausrüsters «Moncler» auf Instagram gepostet. Die SKS monierte, dass der Post keinen Hinweis auf bezahlte Werbung enthalte. Den geltend gemachten Einwand Podladtchikovs, der Post sei aus rein persönlichen Interessen aufgeschaltet worden, wies die SLK von der Hand und bejahte im Ergebnis das Vorliegen einer Pflicht zur Werbekennzeichnung.
  • Die zweite Beschwerde betraf einen nicht als Werbung gekennzeichneten Instagram-Post von Jolanda Neff, auf dem zwei Kreditkarten ihres Sponsors zu sehen waren. Auch hier zeigte sich die SLK strikt, indem sie die Beschwerde der SKS bestätigte und der Sportlerin empfahl, inskünftig Posts mit Inhalten zu den eigenen Sponsoren klar als kommerzielle Kommunikation zu kennzeichnen.

In Zukunft wird sich aber auch in der Schweiz zeigen müssen, wie die Gerichte mit der Kennzeichnung von Marketing-Posts von Influencern umgehen und ob sie der sich allmählich festigenden Praxis der SLK folgen werden.