Der Fall

Mehr als zehn Tage nach Verffentlichung ihrer freiwilligen Ex-anteTransparenzbekanntmachung im EU-Amtsblatt schloss die Auftrag geberin (Antragsgegnerin) den darin angekndigten Rahmenvertrag ber die Lieferung von Monitoren und Behandlungssets mit der Bei geladenen ab. Etwa drei Monate spter rgte die Antragstellerin, die sich als bisherige Lieferantin der Antragsgegnerin mit einem eigenen Angebot um die Fortsetzung der Lieferbeziehung bemht hatte, den Vertragsschluss als unzulssige Direktvergabe. ber den Vertrags schluss war sie von der Antragsgegnerin nicht informiert worden; zudem gab es keine Vergabebekanntmachung im EU-Amtsblatt. Die Antragsgegnerin wies die Rge zurck. Eine Wettbewerbssituation habe aus technischen Grnden nicht bestanden, weil nur die Produkte der Beigeladenen die Anforderungen erfllten. Daraufhin reichte die Antragstellerin erfolgreich einen Nachprfungsantrag ein. Die Ver gabekammer stellte die Unwirksamkeit des Vertrages fest. Hiergegen wendete sich die Antragsgegnerin mit der sofortigen Beschwerde.

Die Entscheidung (OLG Dsseldorf, Beschluss vom 12. Juli 2017, Verg 13/17)

Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin hatte keinen Erfolg. Nach dem OLG Dsseldorf lagen die eng auszulegenden Vorausset zungen fr eine Direktvergabe nicht vor. Die Antragsgegnerin habe keinen hinreichenden Nachweis dafr gefhrt, dass und aus welchen Grnden die Antragstellerin nicht in der Lage sein sollte, anforde rungsgerechte Gerte der Beigeladenen zu beschaffen und mit diesen anzubieten. Insbesondere gab es im Vergabevermerk keinen Hinweis darauf, dass die Beigeladene ihre Neugerte am Markt ausschlielich selbst (nur gegenber Endkunden) vertreibt. Als wichtiges Indiz sah der Senat insofern das von der Antragstellerin in der mndlichen Ver handlung vorgelegte, an sie gerichtete Angebot eines Unternehmens ber die Lieferung anforderungsgerechter von der Beigeladenen her gestellter Monitore an.

Nach dem OLG Dsseldorf stand 135 Abs. 3 GWB der Unwirksam keit des geschlossenen Vertrags nicht entgegen. Nach dieser Aus nahmevorschrift bleibt ein unzulssig direkt vergebener Auftrag bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen wirksam. So muss der Auf traggeber der Ansicht sein, dass die Auftragsvergabe ohne vorherige Verffentlichung einer Bekanntmachung im EU-Amtsblatt zulssig ist. Dies sei so das OLG Dsseldorf vorliegend nicht erfllt, auch wenn kein objektiver, sondern ein subjektiver Mastab angelegt werde. Danach sei mageblich, ob die Entscheidung des Auftragge bers aufgrund der konkreten Umstnde in sachlicher und rechtlicher Hinsicht vertretbar war. Dies setze in tatschlicher Hinsicht voraus, dass der Auftraggeber den seiner Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt sorgfltig, nmlich vollstndig und zutreffend, ermittelt habe. Abzustellen sei dabei auf den Zeitpunkt, zu dem er seine Ent scheidung getroffen habe.

Vor diesem Hintergrund sah der Senat die Entscheidung der Antrags gegnerin, eine Direktvergabe durchfhren zu drfen, als nicht ver tretbar an. Insbesondere habe die Antragsgegnerin den Sachverhalt hinsichtlich der Mglichkeit der Antragstellerin, sich anforderungsgerechte Monitore am Markt beschaffen und mit diesen anbieten zu knnen, nicht hinreichend ermittelt und sei aufgrund dessen von falschen tatschlichen Voraussetzungen ausgegangen.

Praxishinweise

Die Entscheidung des OLG Dsseldorf verdeutlicht, dass die freiwillige Ex-ante-Transparenzbekanntmachung kein ,,Allheilmittel" ist, um die Gefahr der rckwirkenden Unwirksamkeit unzulssig direkt vergebe ner Auftrge auszuschlieen. Im Gegenteil mssen Auftraggeber in tatschlicher und rechtlicher Hinsicht sehr sorgfltig vorgehen, um sich auf Basis des 135 Abs. 3 GWB auf die Wirksamkeit einer Direkt vergabe sttzen zu knnen.

In dem vom OLG Dsseldorf entschiedenen Fall hatte es die Antrags gegnerin versumt, im Vergabevermerk festzuhalten und mit Nach weisen zu belegen, dass die allein anforderungsgerechten Produkte der Beigeladenen von ihr direkt (nur gegenber Endkunden) ver marktet werden und nur sie daher als Lieferant in Frage kam. Htte der Vergabevermerk diese Ausfhrungen enthalten, wre das OLG Dsseldorf wohl von der Vertretbarkeit der Ansicht, direkt vergeben zu drfen, ausgegangen. Irrelevant wre dann wohl auch gewesen, dass sich die Antragstellerin wie sich spter herausstellte anfor derungsgerechte Monitore zur Auftragsausfhrung htte besorgen knnen.

Zustimmung verdient die Ansicht des Senats, dass hinsichtlich der Anforderung in 135 Abs. 3 Nr. 1 GWB (wohl) kein objektiver, son dern ein subjektiver Prfungsmastab gilt. Anderenfalls wre der Sinn und Zweck der freiwilligen Ex-ante-Transparenzbekanntmachung, Rechtssicherheit zu schaffen, nicht erreichbar. Ferner drfte es trotz diesbezglicher Kritik in der Literatur richtig sein, nicht weniger als die Vertretbarkeit der Ansicht des Auftraggebers, direkt vergeben zu drfen, zu fordern. Jedenfalls bestnde bei geringeren Anforderun gen die erhebliche Gefahr einer Umgehung des Wettbewerbsgebots.

Auftraggebern, die einen Auftrag nach freiwilliger Ex-ante-Transpa renzbekanntmachung direkt vergeben mchten, ist zu raten, das Fehlen von Wettbewerb stichhaltig zu dokumentieren. Wenn nach Ansicht des Auftraggebers technische Grnde den Wettbewerb ausschlieen, sollte er eine Markterkundung durchfhren. Ausgehend von dabei ermittelten anerkannten Grundlagen und Marktgegeben heiten sollte das Alleinstellungsmerkmal des fr den Zuschlag vor gesehenen Unternehmens verstndlich hergeleitet werden. Bei diesbezglichen Unsicherheiten bietet sich an, externen fachlichen oder juristischen Rat einzuholen. Kommt die Stellungnahme eines Vergaberechtse xperten zum Ergebnis, eine Direktvergabe sei zulssig, kann die darauf aufbauende Ansicht des Auftraggebers, direkt ver geben zu drfen, schwerlich unvertretbar sein.