Im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens verhandelt der öffentliche Auftraggeber mit den Bietern über die Erstangebote und die nachfolgenden Angebote mit Ausnahme des endgültigen Angebots mit dem Ziel, die Angebote inhaltlich zu verbessern (§ 17 Abs. 10 Satz 1 VgV). Von den Verhandlungen ausdrücklich ausgenommen sind gemäß § 17 Abs. 10 Satz 2 VgV jedoch die in den Vergabeunterlagen festgelegten Zuschlagskriterien und Mindestanforderungen. Dies knüpft an die ständige vergaberechtliche Rechtsprechung an, wonach die bekannt gegebenen Zuschlagskriterien und Mindestanforderungen nur eingeschränkt nachträglich verändert werden dürfen.

In der Praxis stellen sich öffentliche Auftraggeber daher oft die Frage, wie sie nachträglich Änderungen an den Mindestanforderungen vornehmen können, ohne das Verfahren aufheben zu müssen. Das OLG München hat sich in einer aktuellen Entscheidung mit einem (misslungenen) Versuch des Auftraggebers, die Mindestanforderungen nachträglich zu modifizieren, befasst (Beschluss vom 21. April 2017, Verg 1/17).

Sachverhalt

Die Auftraggeber – zwei Krankenhausbetreiber – schrieben die Vergabe neuer Analyseautomaten im Wege eines Verhandlungsverfahrens mit Teilnahmewettbewerb aus. In der Leistungsbeschreibung sahen die Auftraggeber als Mindestanforderungen vor, dass die Analyse eines bestimmten Proteinkomplexes sowie alle Routineparameter auf einem „integrierten System“ verfügbar sein müssen.

Auf Nachfrage eines Bieters konkretisierten die Auftraggeber die Mindestanforderung der Verfügbarkeit aller Routineparameter. Diese sollten nicht mehr zwingend auf einem integrierten System verfügbar sein. Zur Mindestanforderung der Analyse des Proteinkomplexes gab es hingegen keine Bieterfrage. Allerdings erweckten die Auftraggeber gegenüber einem Bieter (der späteren Beigeladenen) innerhalb der Verhandlungen den Anschein, dass auch hierfür kein integriertes System erforderlich sei. Auf diese Aussage gestützt, gab der Bieter ein Angebot ab, welches auch den Zuschlag erhalten sollte.

Hiergegen wandte sich die Antragstellerin mit dem Einwand, das von der Beigeladenen angebotene System erfülle nicht die Mindestanforderungen der Leistungsbeschreibung, da es kein integriertes System sei. Die Auftraggeber halfen der Rüge nicht ab, weshalb die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer Nordbayern stellte (Az.: 21.VK-3194-42/16). Die Vergabekammer gab dem Nachprüfungsantrag statt und verpflichtete die Auftraggeber, die Wertung unter Ausschluss des Angebots der Beigeladenen zu wiederholen. Hiergegen wandte sich die Beigeladene mit der sofortigen Beschwerde.

Entscheidung

Mit Erfolg! Das OLG München versetzte das Verfahren in den Stand vor Versendung der Vergabeunterlagen zurück. Der Vergabesenat kam zu der Auftraggeber auf die Bieterfragen nicht mehr hinreichend klar und eindeutig waren. Unklare Mindestanforderungen gehen jedoch nach ständiger vergaberechtlicher Rechtsprechung zu Lasten des Auftraggebers, weshalb auch ein Angebotsausschluss eines Bieters wegen Nichterfüllung dieser Mindestanforderungen nicht in Betracht kommt. Im Hinblick auf die Aussagen der Auftraggeber gegenüber der Beigeladenen im Rahmen der Verhandlungsgespräche hat der Vergabesenat zudem auf das Verhandlungsverbot von Mindestanforderungen gemäß § 17 Abs. 10 Satz 2 VgV hingewiesen.

Praxishinweise

Bei der nachträglichen Änderung von Mindestanforderungen ist Vorsicht geboten. Dies gilt auch bei der Durchführung eines Verhandlungsverfahrens. Nachträgliche Änderungen müssen hinreichend klar und präzise sein sowie diskriminierungsfrei allen Bietern mitgeteilt werden. Entgegen eines ersten Echos in der vergaberechtlichen Literatur kann die Entscheidung jedoch nicht dahingehend verstanden werden, dass im Hinblick auf das Verhandlungsverbot nach § 17 Abs. 10 Satz 2 VgV jedwede nachträgliche Modifikation der Mindestanforderungen im Verhandlungsverfahren unzulässig sei. Die Ausführungen des Vergabesenats beschränken sich darauf, den Wortlaut des § 17 Abs. 10 Satz 2 VgV wiederzugeben. Diese Erwägungen sind zudem nicht tragend für die Entscheidung.

Bei erkannten Widersprüchen und/oder Unklarheiten von Mindestanforderungen bleiben Auftraggeber auch unter Berücksichtigung von § 7 Abs. 10 Satz 2 VgV berechtigt – und sind hierzu, wenn Gleichbehandlung und Transparenz andernfalls infrage gestellt wären, sogar vergaberechtlich verpflichtet – die erkannten Unklarheiten zu beseitigen (OLG München, Beschluss vom 12. Mai 2011, Verg 26/10; noch weitergehender unter Heranziehung des Leistungsbestimmungsrechts des Auftraggebers: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30. November 2009, Verg 41/09).

Nach Auffassung des Verfassers muss dies auch für den Fall gelten, dass ein Bieter den Auftraggeber auf mögliche Unklarheiten in den Mindestanforderungen im Rahmen der Verhandlungen hinweist. Ein „Verhandeln“ von Mindestanforderungen liegt hiernach erst dann vor, wenn die nachträgliche Änderung oder der Verzicht auf Mindestanforderungen zu einer einseitigen Bevorzugung oder Benachteiligung einzelner Bieter führt. Dies ist jedoch bereits nach den allgemeinen vergaberechtlichen Prinzipien des Wettbewerbs, der Transparenz und der Gleichbehandlung untersagt.