1. L’ entrée en vigueur du droit communautaire de  l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des affaires, (« OHADA »), depuis le 12 Septembre 2012, à savoir le traité, les règlements, les décisions et les actes uniformes  dans l’espace territorial de la République Démocratique du Congo, (« RDC »), qui est ainsi devenue le 17ème  membre de l’ OHADA, ne pose pas de problème de cohabitation du fait de la supranationalité de ces normes qui implique leurs effets obligatoires et abrogatoires de toutes dispositions légales et règlementaires antérieures ou postérieures.
  2. Cependant, cette applicabilité effective du droit OHADA semble avoir inquiété, dans une certaine mesure, le Gouvernement de la RDC qui a, dès lors, souhaité être rassuré sur la protection des sociétés commerciales du portefeuille de l’Etat contre les effets des actes uniformes en général, et celui relatif aux procédures collectives d’apurement du passif en particulier surtout qu’il est établi que le processus de transformation des entreprises publiques étant inachevé, la disparition desdites entreprises aurait un impact négatif évident sur le dynamisme de l’économie nationale, les équilibres macroéconomiques et la paix sociale.
  3. En effet, d’aucuns estimaient que  l’entrée en vigueur du droit OHADA à l’égard de la RDC était susceptible de heurter non seulement les objectifs poursuivis par le Gouvernement congolais dans son élan d’assainissement et de réorganisation des entreprises du portefeuille, d’une part,  mais également pourrait être incompatible avec les mesures législatives qui les encadrent, notamment en ses dispositions de dispense de faillite de trois ans accordé auxdites entreprises, d’autre part.
  4. La loi n° 08/007 du 7 juillet 2008 sur la transformation des entreprises publiques, accordant un régime dérogatoire transitoire de faillite aux entreprises du portefeuille, méritait ainsi d’être accommodée aux prescrits de l’acte uniforme OHADA portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif, sous peine d’être incompatible et de voir ses dispositions abrogées de plein droit conformément à l’article 10 du traité de l’OHADA. Dans cette perspective, la loi n°12/009 du 31 décembre 2012 modifiant la loi n° 08/007 du 07 juillet 2008 portant dispositions générales relatives à la transformation des entreprises publiques a prévu des dispositions particulières indispensables à la poursuite et au parachèvement du processus de transformation des entreprises publiques, lequel processus doit être encadré notamment par des mesures juridiques, économiques et financières nécessaires à édicter par voie réglementaire.
  5. Les débats parlementaires qui ont émaillé le processus d’adoption de  la loi du 31 décembre 2012 précitée  invitent à une analyse du  droit communautaire de l’ OHADA, en ce compris doctrine et jurisprudence, notamment en ses dispositions relatives aux sociétés commerciales soumises à un régime particulier (I), aux procédures collectives et leurs limites (II), à l’immunité d’exécution et à l’insaisissabilité des biens des sociétés à capitaux publics(III) ainsi qu’aux compétences résiduelles ou supplétives reconnues au législateur congolais (IV), susceptibles d’assurer la protection des entreprises publiques en transformation dénommées « entreprises du portefeuille »

I. Règles applicables aux sociétés soumises à un régime particulier

  1. Les entreprises du portefeuille de l’Etat sont régies par les lois 08/007 et 08/010 du 7 juillet 2008 relatives d’une part, à la transformation desdites entreprises et, d’autre part, à l’organisation et la gestion du portefeuille de l’Etat (« la réforme de 2008 »), telle que modifiée par la loi 12/009 du 31 décembre 2012. Elles sont, au regard du droit des sociétés de l’OHADA, des sociétés commerciales soumises à un régime particulier prévues à l’article 916 de l’Acte uniforme sur les sociétés commerciales.
  2. En tant que  sociétés commerciales à régime juridique mixte, elles sont soumises à la fois aux dispositions pertinentes de l’Acte uniforme relatif au droit commercial Général (« AUDCG ») et de l’Acte uniforme relatif aux sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique (« AUSCGIE »), et aux prescriptions des lois 08/007 et 08/010 du 7 juillet 2008 relatives à la transformation et l’organisation desdites entreprises et à la gestion du portefeuille de l’Etat. Toutefois, les dispositions  contraires à l’AUSCGIE n’ont pas vocation à s’appliquer .
  3. En effet, le Législateur OHADA lui-même ménage les sociétés soumises à un régime particulier (article 916 AUSCGIE[1]) en faisant  échapper les biens des sociétés d’Etat au gage général de leurs créanciers, reconnaissant ainsi à ces dernières une immunité d’exécution conformément à l’article 30 de l’Acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d'exécution (« AUPSRVE »)[2].
  4. Il se dégage de la lecture combinée  des dispositions des articles 908, 916 et 919[3] de l’AUSCGIE que les dispositions législatives et réglementaires spécifiques auxquelles sont soumises les sociétés à régime particulier ne seront pas abrogées et subsistent donc dans la mesure où elles ne sont contraires à celles dudit Acte uniforme. Ainsi, suivant l’Avis  de la CCJA n°001/2001/EP du 30 avril 2001, un texte législatif ou réglementaire de droit interne qui n’est ni contraire, ni identique à l’une ou l’autre disposition du droit OHADA rentre dans le régime juridique particulier dont la validité parait indiscutable.
  5. L’analyse des textes légaux et réglementaires en vigueur démontre clairement que dans l’organisation et le fonctionnement des sociétés commerciales issues de la transformation des anciennes entreprises publiques, il subsiste des éléments de droit public tels que : la nomination des dirigeants par le Président de la République, l’encadrement du désengagement de l’Etat, les liens très forts avec les pouvoirs publics que caractérisent notamment les conventions particulières conclues ou à conclure entre l’Etat et les sociétés du portefeuille qui sont soumises à des sujétions de service public en vue de définir notamment leurs obligations particulières en rapport avec leur mission de service public[4], la soumission de ces sociétés au contrôle technique et financier de l’Etat, ainsi que les pouvoirs d’administration et de gestion assurés par le Gouvernement par le truchement du Ministre ayant en charge le portefeuille de l’Etat.
  6. En outre, la réforme de 2008 est caractérisée par la survivance du régime applicable à l’ancienne entreprise publique telle qu’elle se dégage des dispositions transitoires du chapitre V et surtout de l’article 17 de la loi n° 08/007. Le législateur de 2008 érige ainsi la société transformée en une nouvelle « entreprise publique » telle que définie à l’article 3 de la loi n°07/010. Il s’ensuit que, tout en soumettant les entreprises publiques transformées en sociétés commerciales au droit commun, la réforme de 2008 n’a pas entendu limiter les dispositions dérogatoires aux seuls aspects relatifs aux règles de constitution d’une SARL et au régime de faillite[5].
  7. La nature juridique particulière des sociétés commerciales à actionnaire unique et public qu’est l’Etat, découle également de la nature réelle du bien (patrimoine) que ce dernier apporte, transfère ou affecte auxdites sociétés. Si l’apport de l’Etat consiste au transfert d’un bien de son domaine (public ou privé), dans ce cas « le droit commercial devient applicable auxdites sociétés pour autant qu’il y a compatibilité avec les règles impératives du droit public en la matière[6]. Ces règles impératives subsistent, nonobstant l’application du  droit OHADA qui se substitue au droit commercial congolais.

II. Le droit des procédures collectives d’apurement du passif et leurs limites

  1. S’agissant de la question de la faillite qui pourrait se poser à l’égard des entreprises ou sociétés du portefeuille de l’Etat du fait de l’expiration du régime spécial d’exemption temporaire prévu à l’article 14 de la loi N°08/007 du 7 juillet 2008 relative à la transformation des entreprises publiques, il convient de souligner que le Décret du 27 juillet 1934 sur les faillites fait partie des textes qui sont directement abrogeables dès l’entrée du droit OHADA.  En conséquence, seuls les mécanismes prévus dans l’Acte uniforme du 10 avril 1998 portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif (« AUPCAP »)[7] vont s’appliquer aux entreprises du portefeuille de l’Etat, en tenant compte du statut particulier de ces dernières.
  2. En effet, le droit des procédures collectives, qui se substitue au régime de faillite, englobe trois mécanismes, à savoir : le règlement préventif, le redressement judiciaire et la liquidation des biens. Ainsi donc, pour éviter la cessation des paiements ou la cessation d’activité de l’entreprise, la procédure de règlement préventif peut être diligentée par la société. En cas de cessation des paiements, c’est-à-dire en cas d’échec des mesures préventives possibles avant la cessation des paiements, le traitement des difficultés de l’entreprise passe par les procédures respectives de redressement judiciaire, réservé aux entreprises qui font une proposition de concordat sérieux, et de liquidation des biens.
  3. Il est important de souligner le fait que la liquidation des biens, dès lors qu’elle affecte le patrimoine du débiteur,  n’est envisageable que si les possibilités de sauvetage de la société sont exclues. Mais au bout du compte, il est difficilement concevable qu’une entreprise puisse être justiciable des procédures collectives alors que ses biens sont insaisissables.[8]
  4. En effet, l’article 53 de l’AUPCAP dispose que la décision qui prononce la liquidation des biens d’une personne morale emporte, de plein droit, dissolution de celle-ci et « dessaisissement » pour le débiteur de l’administration et de la disposition de ses biens. Le dessaisissement entraîne de plein droit la cessation des fonctions et pouvoirs des organes dirigeants désignés par le Gouvernement au profit d’organes judiciaires, tels le syndic, le juge commissaire, les contrôleurs et le Ministère public.
  5. Comme  on peut le constater, le redressement judiciaire et la liquidation de biens, en tant qu’ils aboutissent à la réalisation du patrimoine social pour désintéresser les créanciers sociaux, sont susceptibles de contourner la règle de l’insaisissabilité des biens des personnes morales de droit public exerçant sous forme d’une société commerciale en permettant la vente des biens par un autre moyen que la saisie vente ou saisie immobilière.
  6. Il se dégage cependant de l’analyse systémique du  nouveau droit uniforme que le législateur OHADA fait échapper les biens des sociétés d’Etat au gage général de leurs créanciers, en organisant de manière expresse en faveur desdites sociétés l’immunité d’exécution.

III. L’immunité d’exécution des sociétés d’Etat ou à capitaux publics

  1. Aux termes de l’article 30 alinéa premier de l’Acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et voies d’exécution, dit AUPSRVE,  «  L'exécution forcée et les mesures conservatoires ne sont pas applicables aux personnes qui bénéficient d'une immunité d'exécution ».  Cette disposition ne donne pas de précision légale sur la notion de personnes, physiques ou morales, bénéficiant de l’immunité d’exécution. Ce qui implique la compétence résiduelle des Etats parties pour déterminer les bénéficiaires de cette immunité d’exécution.
  2. Il en est ainsi du Sénégal  qui a  adopté la loi N°2002-12 du 15 avril 2002 portant code des obligations civiles, en son article 194, qui stipule qu’il n’y a pas d’exécution forcée contre l’Etat, les collectivités locales et les Etablissements publics.
  3. De son côté, la Cour commune de Justice et d’arbitrage de l’OHADA , (« CCJA »), fait une lecture tempérée de l’article 30 de l’ AUPSRVE. En effet, pour elle, en énonçant  dans son alinéa 1er le principe selon lequel il ne peut y avoir d’exécution forcée, ni de mesures conservatoires contre les personnes qui bénéficient de l’immunité d’exécution, et en envisageant dans son alinéa 2 la possibilité d’opposer la compensation aux personnes morales de droit public et aux entreprises  publiques, l’article 30 pose le principe  de l’immunité d’exécution au profit de ces personnes. La compensation qu’il est possible de leur opposer ne pouvant s’analyser que comme un tempérament au principe  de l’immunité qui leur profite[9].
  4. Comme pour insister davantage sur l’immunité personnelle d’exécution générale, les articles 50 et 51 du même Acte uniforme confient expressément aux Etats le soin de définir les biens et droits insaisissables, ce qui confère à chacun des Etats membres de l’OHADA la liberté totale ou un pouvoir souverain en la matière[10]. Il revient donc à la loi nationale de dresser la liste des personnes bénéficiant d’une immunité d’exécution et d’indiquer les biens et droits qui sont insaisissables.
  5. Au regard de ce qui précède, il est permis de considérer que les procédures collectives stricto sensu (redressement judiciaire et liquidation des biens) n’affecteront pas négativement les entreprises publiques congolaises transformées en sociétés commerciales.
  6. A cet égard, il faut souligner que dans l’espace OHADA la jurisprudence consacre l’immunité absolue des voies d’exécution. Il a ainsi été jugé  que « l’immunité dont bénéficie une société d’Etat en vertu de l’article 30 de l’AUPSRVE est d’ordre public et le juge peut l’évoquer d’office même pour la première fois en appel. Par conséquent c’est à tort qu’un juge des référés a ordonné la saisie-attribution sur les comptes de ladite société. La saisie-attribution doit être annulée et sa mainlevée doit être ordonnée »[11].
  7. La jurisprudence camerounaise enseigne par ailleurs que le terme « personne » utilisé par l’article 30 alinéa 1er de l’AUPSRVE doit être entendu au sens large, ce qui laisse supposer que l’immunité d’exécution bénéficie à toutes les personnes publiques : l’Etat et ses démembrements que constituent les Collectivités Territoriales et Etablissements Publics, ainsi que les Entreprises publiques quelles qu’en soient la forme et la mission[12].
  8. On rappellera surtout l’arrêt de principe de la CCJA  du 07 juillet 2005, qui a posé le principe de l’immunité d’exécution des entreprises publiques, assorti du mécanisme de la compensation qui ne peut s’analyser que comme un tempérament à ce principe[13]. La CCJA  a, par ailleurs, refusé d’appliquer une disposition du droit interne (togolais) au seul motif qu’en soustrayant les entreprises publiques du régime de droit public pour les soumettre au droit privé, elle les prive de l’immunité d’exécution dont elles bénéficient désormais sous l’empire de l’article 30 de l’AUPSRVE. Cette position de la CCJA, fondée sur l’effet abrogatoire de l’article 10 du Traité OHADA et de l’article 336 de l’AUPSRVE, constitue en même temps une illustration de l’application des effets d’une loi plus douce aux entreprises publiques et assimilées[14].
  9. Il faudrait toutefois noter que l’article 29 de l’AUPSRVE prescrit à l’Etat l’obligation de prêter son concours à l’exécution des décisions de justice et autres titres exécutoires sous peine d’engager sa responsabilité. Mais cette disposition semble d’application pratique difficile, car le Ministère public  peut s’opposer ou interrompre l’exécution des décisions de justice en donnant des injonctions aux huissiers ou aux agents d’exécution.
  10. Par ailleurs, on remarquera que le principe de l’immunité d’exécution peut être assoupli en cas de renonciation expresse dans le cadre des arbitrages nationaux et internationaux. Ainsi, dans le cadre de l’arbitrage OHADA, dont le caractère obligatoire et exécutoire des sentences se trouve affirmé respectivement aux articles 23 de l’Acte Uniforme relatif au droit d’arbitrage et 27 du Règlement d’arbitrage de la CCJA, lesdites sentences peuvent faire l’objet d’une exécution forcée, à défaut d’exécution spontanée, en vertu des principes de la force obligatoire du contrat et de l’exécution de bonne foi de celui-ci. Mais  l’acceptation d’une convention d’arbitrage et, donc, la renonciation à l’immunité, n’entraîne pas la saisissabilité des biens affectés à l’exercice d’une mission de service public[15].[16]
  11. Tout compte fait, il apparait que le  statut particulier des sociétés commerciales à capitaux publics offre une protection spéciale en droit OHADA des procédures collectives d’apurement du passif et des voies d’exécution, à cause notamment des limites extrêmement importantes liées aux biens insaisissables qui rendent la liquidation difficilement concevable.

IV. Les compétences supplétives reconnues à la RDC au titre de mesures législatives et règlementaires de droit interne complémentaires au droit OHADA.

  1. Il est de principe que le législateur national peut adopter des lois et règlements internes non contraires ou identiques aux dispositions du droit OHADA. Ainsi, étant donné que le processus de transformation des entreprises publiques en sociétés commerciales n’est pas terminé, la prorogation du régime transitoire du chapitre V de la loi n° 08/007 du 7 juillet 2008, notamment celui des articles 14 et  16, commandait la modification de cette loi aux fins  de conférer la base légale requise aux mesures économiques et financières qui conditionnent la poursuite et l’achèvement dudit processus.
  2. Les deux articles susvisés ont donc été modifiés par la loi du 31 décembre 2012. Le nouvel article 14 accorde un nouveau régime d’exemption, valable pour une période de 36 mois à compter du 31 décembre 2012, aux  entreprises publiques incapables de payer leurs dettes, sur base des dispositions spéciales définies par décret délibéré en Conseil des Ministres. Le Premier Ministre n’a pas encore pris un décret d’application, mais au regard de l’alinéa 2 du même article 14 qui précise conditionne l’achèvement définitif du processus de restructuration des entreprises publiques à l’accomplissement de toutes les opérations de restructuration de celles-ci, le législateur congolais semble   avoir tacitement organisé l’extension du régime spécial  de protection des entreprises publiques au-delà des 36 mois.
  3. C’est le nouvel article 16 qui donne compétence au Premier Ministre de déterminer « notamment » les mesures juridiques, économiques et financières nécessaires à la protection des entreprises publiques. L’énumération énonciative des mesures protectrices ouvrirait-elle la voie à des mesures ou dispositions d’une autre nature ? L’avenir nous fixera à ce sujet.
  4. Tout compte fait,  il paraît que  l’adoption d’autres textes légaux et/ou réglementaires,  qui relèvent de la compétence résiduelle de la RDC,  peut renforcer la protection  des sociétés commerciales dans lesquelles l’Etat est actionnaire unique ou détient une participation. Parmi les mesures législatives qu’il convient d’adopter figure  notamment la loi sur la domanialité publique des biens des entreprises publiques aux fins de définir clairement les biens et droits insaisissables, en application des dispositions de l’Acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et voies d’exécution, précisément l’article 50 qui dispose que « Les saisies peuvent porter sur tous les biens appartenant au débiteur alors même qu’ils seraient détenus par des tiers, sauf s’ils ont été déclarés insaisissables par la loi nationale de chaque Etat partie ». Et  l’article 51  qui précise que « Les biens et droits insaisissables sont définis par chacun des Etats parties ».
  5. Il faudrait en effet veiller à ce que la loi à adopter, d’une part,  donne une définition claire et précise des biens du domaine public et du domaine privé en déterminant leur consistance  et, d’autre part,  organise  des mesures de protection des intérêts stratégiques de l’Etat dans toute procédure d’aliénation des biens du domaine privé de l’ Etat et de ses entreprises publiques, y compris en cas de liquidation de biens, avec l’impérieuse nécessité de ménager les intérêts des créanciers par une juste et équitable compensation.