2018 zal ongetwijfeld de boeken in gaan als het jaar waarin verticale concurrentiebeperkingen weer hoog op de agenda van allemededingingsautoriteiten stonden. Zowel de Europese Commissie (“Commissie”) als verschillende nationale mededingingsautoriteiten zijn in 2018 uitermate vrijgevig geweest bij het uitdelen van boetes voor concurrentiebeperkende afspraken binnen distributiestelsels. Ook de Autoriteit Consument & Markt (“ACM”) heeft eind 2018 te kennen gegeven deze ontwikkelingen te volgen.

De Commissie

Vlak voor Kerst 2018 heeft de Commissie het kledingmerk Guess een boete van €40 miljoen opgelegd. In haar besluit stelt de Commissie dat Guess ten onrechte verregaande contractuele verkooprestricties heeft opgelegd aan haar distributeurs. Deze restricties kunnen grofweg als volgt worden ingedeeld:

  • Beperkingen op het gebied van de verkoop en het adverteren buiten gealloceerde geografische gebieden (“geoblocking”);
  • Beperking van de online verkoop zonder daarbij gespecificeerde kwalitatieve criteria te stellen;
  • Beperkingen op het gebied van het gebruik van de merknaam en andere trademarks van Guess;
  • Verhinderen van cross-selling tussen distributeurs, ook als die deel uitmaken van hetzelfde selectieve distributiestelsel;
  • Het indirect opleggen van een verkoopprijs (ook wel “verticale prijsbinding” ofwel “resale price maintenance” genoemd, zie deze blog).

EU-commissaris Vestager maakte in haar speeches duidelijk dat de Commissie geoblocking als ernstige overtreding heeft aangemerkt. Geoblocking houdt kortgezegd in dat internetgebruikers (bijv. bij een webshop) anders worden behandeld op basis van de geografische locatie waarin zij zich bevinden. Deze restrictie had in de Guess-zaak tot gevolg dat consumenten in Midden- en Oost-Europa beduidend meer moesten betalen voor hun kleding. Handhaving van de Commissie op het gebied van geoblocking komt overigens niet helemaal uit de lucht vallen, aangezien de nadelige effecten van dit fenomeen al uitdrukkelijk zijn genoemd in het E-commerce sectoronderzoek van de Commissie. Ook is de nieuwe Geoblocking-verordening sinds 3 december 2018 van kracht.

Guess ontving overigens een korting van maar liefst 50% op haar boete. Dit soort hoge kortingen zijn al langer bekend bij de meer traditionele kartelonderzoeken. Tot voor kort was nog niet volledig duidelijk in hoeverre de Commissie ook bereid was om boetes te verlagen bij andersoortige onderzoeken. De Commissie heeft naar aanleiding van de Guess-zaak daarom nadere guidance gegeven omtrent het verlenen van kortingen voor het (vergaand) meewerken aan niet-kartelonderzoeken. Het ligt voor de hand dat ACM een vergelijkbare lijn gaat volgen.

Naast Guess kregen ook vier grote elektronicaproducenten in 2018 een flinke tik op de vingers van de Commissie. Zij ontvingen een boete van in totaal €111 miljoen voor het vergaand beïnvloeden van de verkoopprijzen van hun online retailers. Deze retailers werden in de gaten gehouden en waar nodig “bijgestuurd” indien zij hun prijzen teveel verlaagden. In sommige gevallen werd commerciële druk niet geschuwd. Volgens het besluit van de Commissie had dit beleid onder meer tot doel om online prijserosie tegen te gaan.

Een andere interessante ontwikkeling die zich in 2019 zal voortzetten is het herzieningsproces met publieke consultatie van de Groepsvrijstelling Verticale Overeenkomsten. De huidige groepsvrijstelling (met de bijbehorende richtsnoeren) is sinds 2010 van toepassing en verloopt formeel in 2022. De Commissie evalueert nu of deze verordening nog steeds haar doel treft. Na afronding van de evaluatie kan de Commissie besluiten de verordening te laten verlopen, te verlengen of te wijzigen. Een definitief besluit hierover staat vooralsnog gepland voor het tweede kwartaal van 2020.

Nationale mededingingsautoriteiten

2017 werd afgesloten met de invloedrijke Coty-zaak van het Europees Hof van Justitie (“HvJEU”). In dit arrest oordeelde het HvJEU dat het een leverancier van luxeproducten is toegestaan distributeurs binnen een selectief distributiestelsel te verbieden via internetplatforms zoals Amazon of Ebay te verkopen. Een vraag die in 2018 overeind bleef is in hoeverre een dergelijk verbod ook toelaatbaar is bij andere distributiestelsels en bij niet-luxe goederen. In de Stihl-zaak werd duidelijk dat – in ieder geval volgens de Franse mededingingsautoriteit – ook bij selectieve distributie van niet-luxe (in dit geval technische) producten het toegestaan is kwaliteitseisen te stellen over hoe en in welke omgeving een product verkocht wordt. Ook deze eisen kunnen volgens de Franse mededingingsautoriteit (volgend op de redenering in Coty) niet worden afgedwongen bij online marktplaatsen, al was het maar omdat er geen sprake is van een directe contractuele relatie tussen de leverancier en de marktplaats. Een soortgelijke conclusie heeft de Commissie ook getrokken. Toch zal het ook in 2019 nog interessant blijven hoe de mededingingsautoriteiten in de verschillende lidstaten, en met name in Duitsland, met de Coty-uitspraak omgaan.

Nederland

ACM heeft in december 2018 invallen gedaan bij fabrikanten en wederverkopers van consumentengoederen. Het vermoeden van ACM is dat sommige fabrikanten van consumentengoederen minimumprijzen (ofwel verticale prijsbinding) probeerden af te spreken met hun wederverkopers. ACM heeft met het aantreden van haar nieuwe bestuursvoorzitter afscheid willen nemen van haar vorige, soepele en meer economische benadering van verticale restricties en deze meer prioriteit te geven bij haar handhavingsbeleid. ACM heeft recent gemeld haar eerdere zienswijze ten aanzien van verticale afspraken te vervangen door nieuw beleid.

Dat verticale restricties overigens niet alleen bestuursrechtelijk, maar ook in een civiele procedure aan de kaak kunnen worden gesteld blijkt uit een recente rechtspraak van de rechtbank Amsterdam. De rechtbank oordeelde dat de opzegging door touroperator Thomas Cook van de overeenkomst met haar reisagent Prijsvrij in strijd was met het mededingingsrecht. Dit nu deze opzegging was ingegeven doordat Prijsvrij zich niet hield aan het prijsbeleid van Thomas Cook. Deze zaak illustreert de mogelijkheden om in een civiele procedure met succes een beroep te doen op het mededingingsrecht.

Wat betekent dit?

Mededingingsautoriteiten in Europa geven een duidelijk signaal af. Zij hebben in 2018 een sterke bereidheid getoond om verticale restricties, waaronder verticale prijsbinding ofwel RPM, aan te pakken. Zeker indien deze restricties voorkomen in het kader van selectieve distributiestelsels en online verkoop. Er is alle reden om aan te nemen dat deze trend zich zal voortzetten en zelfs zal versterken in 2019. Een lopend onderzoek dat wij in dat kader in 2019 met veel interesse zullen blijven volgen is het onderzoek van de Duitse mededingingsautoriteit en de Commissie naar Amazon en haar dubbele rol op verschillende online platforms. Ook zijn wij erg benieuwd naar de verdere stappen van de Commissie met betrekking tot de (concept)Verordening ter bevordering van billijkheid en transparantie voor zakelijke gebruikers van online tussenhandeldiensten. Doel van de verordening is het versterken van de positie van de zakelijke gebruiker ten opzichte van (grote) online platforms als Airbnb, Deliveroo en Uber. De verordening voorziet in aanvullende verplichtingen voor deze platforms om onder andere transparanter te zijn over de gehanteerde algemene voorwaarden en de werking van algoritmes waarmee zij hun ‘ranking’ bepalen.

Gezien de ontwikkelingen is één ding evident voor aankomend jaar. Voor ondernemingen die er een distributiestelsel op na houden, zeker indien deze selectief is en/of restricties met betrekking tot online verkoop omvat, is het aan te raden deze goed onder een mededingingsrechtelijke loep te houden.

Voor alle informatie over een bedrijfsbezoek van ACM en de Europese Commissie zie invalacm.nl