I. Introducción. Breve resumen de los hechos

No es necesario mencionar la elevada litigiosidad que determinados productos bancarios están presentando en la actualidad. Su fundamento suele ser la existencia de error en el consentimiento, al amparo de los artículos 1265 y 1266 del Código Civil aunque se suele entreverar con la invocación de otras normas como las tuitivas de los consumidores y usuarios, las que regulan las condiciones generales de contratación o las normas administrativas dictadas como trasposición de la famosa directiva MIFID.

En el caso concreto al que nos referimos en este comentario, el firmante no era un particular sino una mercantil que alegó la existencia de error junto con el incumplimiento de la mencionada normativa administrativa. El Tribunal Supremo entra a pronunciarse en esta sentencia sobre las relaciones entre informaciones administrativas de información y su relación con un posible error y pone en relación todo ello con el carácter aleatorio de los swaps.

Los hechos de los que hay que partir son los siguientes: Concha Estrada, S.L. (la "Sociedad") y el Banco Español de Crédito, S.A. (el "Banco") suscribieron sendos contratos de permuta financiera de tipos de interés con tipo fijo creciente y convertible a tipo variable (los "Primeros Swaps"). Estos Primeros Swaps devengaron unas primeras liquidaciones positivas para la Sociedad. Posteriormente fueron cancelados anticipadamente, suscribiéndose otros dos swaps en otras condiciones pero los mismos nominales (los "Swaps"). A partir del año 2006 el Euribor comenzó a ascender, lo que supuso que las liquidaciones fueran positivas para el Banco (y negativas apara la Sociedad).

II. Primera Instancia

La Sociedad interpuso demanda de juicio ordinario contra el Banco, solicitando en el petitum: (i) la declaración de nulidad de los Swaps al no haber proporcionado el Banco información suficiente a la Sociedad; y (ii) la acción de responsabilidad contractual ex art. 1.101 Cc1.

Los argumentos de la Sociedad giraron en torno al proceso de comercialización de los Swaps. Concretamente, la Sociedad reconoció que se habían firmado dos contratos, los Primeros Swaps, que fueron posteriormente sustituidos por otros dos prácticamente iguales, los Swaps. La Sociedad alegó que la sustitución de los Primeros Swaps por los Swaps se realizó sin existir motivo alguno que la justificara y que en ningún momento vino acompañada de una información clara de los riesgos ni de los costes reales que entrañaba la operación de sustitución. Entre otras pruebas, la Sociedad utilizó como base una resolución de la Comisión Nacional del Mercado de Valores a una consulta que había realizado con anterioridad a iniciarse el contencioso. A juicio del organismo regulador existió una actuación incorrecta en el proceso de comercialización de los Swaps por parte del Banco, si bien en ningún caso entró a valorar la nulidad de los Swaps por entender que no entraba dentro de su competencia. Es decir, el organismo regulador determinó que se había producido un incumplimiento de las obligaciones administrativas de información por el Banco.

Como fundamento legal de la demanda la Sociedad citó, entre otras, la Ley 24/1998, de 28 de julio, del Mercado de Valores (la "LMV"); el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios; la Ley 16/1984, de 19 de julio, General de Defensa de Consumidores y Usuarios y la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los Consumidores y Usuarios. También realiza una referencia genérica a la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación.

El Banco se defendió sobre la base de que el proceso de comercialización se realizó siempre siguiendo las órdenes del cliente, la Sociedad. Es cierto que efectivamente se firmaron inicialmente los Primeros Swaps y que comenzaron a devengarse unas liquidaciones favorables para la Sociedad. Posteriormente, los Primeros Swaps fueron cancelados anticipadamente. Una cancelación que en cualquier caso fue propuesta por la Sociedad, quien decidió cambiar las condiciones de los mismos y que dio lugar a los Swaps que ambas partes firmaron de común acuerdo. Se trataba, en opinión del Banco, de una operativa sencilla y fácilmente comprensible y que, en cualquier caso, fue encargada por la Sociedad al Banco. Concluyó el Banco que la reclamación de la Sociedad no era coherente por cuanto implicaba ir contra sus propios actos.

El 9 de julio de 2009, el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Oviedo dictó sentencia por la que desestimó íntegramente la demanda interpuesta con expresa imposición de costas a la Sociedad (la "Sentencia de Primera Instancia").

III. Apelación

La Sociedad, interpuso recurso de apelación contra la Sentencia de Primera Instancia. Los argumentos fueron esencialmente los mismos que en la demanda. La única particularidad es que la Sociedad alegó una posible vulneración del art. 271 de la LEC debido a que se rechazó por extemporánea una resolución del Banco de España en un supuesto similar al planteado en la demanda aportado un día después de que se dictase la Sentencia de Primera Instancia, ante lo que surgió la alegación de infracción procesal de la Sociedad. Es por ello que interesó la nulidad de lo actuado y solicitó que se repusieran los autos al momento inmediatamente anterior a que se dictase la Sentencia de Primera Instancia. La argumentación del Banco no cambió respecto a lo alegado en instancia.

El 27 de enero de 2010 la Audiencia Provincial de Oviedo dictó sentencia por la que estimó parcialmente el recurso, declarando la nulidad de los Swaps y desestimando el resto de las pretensiones (la "Sentencia de Apelación"). Es interesante resaltar algunos de los fundamentos de la Sentencia de Apelación.

En primer lugar, antes de entrar en el fondo del asunto, se criticó que la Sociedad solicitara simultáneamente la nulidad de los Swaps y su resolución, lo que a juicio de la Audiencia suponía una grave incoherencia y demostraba una auténtica imprecisión en la redacción de la demanda. Así pues, la Sentencia de Apelación se centraba esencialmente en torno a la declaración de nulidad de los Swaps.

Por otro lado, en relación con la supuesta infracción procesal, la Audiencia concluyó con un razonamiento claro que tal alegación era del todo indefendible, puesto que no se podía entender la existencia de tal infracción desde el momento en que la resolución fue aportada una vez se había dictado la Sentencia de Primera Instancia.

Asimismo, negó que fuere aplicable al caso concreto la legislación de protección de consumidores y usuarios al no ostentar la Sociedad tal condición o la legislación en materia de condiciones generales de la contratación, ya que el recurrente no especificó las cláusulas que en su opinión eran inexactas u oscuras, y simplemente se limitó a una invocación genérica carente de valor.

Entrando ya en la posible nulidad de los Swaps, la Audiencia reconoció que es cierto que el Banco suministró información, si bien tal información era escasa y se limitaba a meros anexos. Es más, estableció que el Banco conocía las fluctuaciones y el comportamiento futuro de los tipos de referencia, información que en ningún momento había comunicado a la Sociedad. Así, la Sentencia de Apelación entendió que de haberse comunicado por el Banco esas fluctuaciones y comportamientos futuros, la Sociedad habría tenido un conocimiento informado. Como no se comunica, la conclusión de la Audiencia fue que la Sociedad tenía un conocimiento equivocado de los Swaps, derivado de la deficiente información suministrada por el Banco.

IV. Casación

Entrando en el análisis de la Sentencia del Tribunal Supremo que comentamos (la "Sentencia de Casación"), la argumentación del recurrente giró básicamente en torno a dos pilares: (i) la violación de los arts. 1265 y 1266 del Código Civil en relación con el art. 79 de la LMV y con el RD 629/1993 y la jurisprudencia que los interpreta; y (ii) la violación de los arts. 1265 y 1266 del Cc y la jurisprudencia que los interpreta. La Sentencia de Casación estimó el recurso de casación interpuesto por el Banco y declaró la validez de los Swaps.

Los fundamentos de la Sentencia pueden organizarse en torno a tres grupos. Estos serían la (i) introducción aclaratoria; (ii) sobre la formación de la voluntad y el error en el consentimiento y (iii) sobre la operación concreta.

1. Introducción aclaratoria

Comenzó el Alto Tribunal afirmando que, en relación con la formación de la voluntad de la Sociedad, no existían en la Sentencia de Apelación datos o indicios que mostraran una anómala formación de la voluntad. De hecho, la Sentencia de Casación advirtió que no se podía realizar una equiparación sin matices entre defecto de información y error:

"(…) aunque en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba, no es correcta una equiparación, sin matices, entre uno y otro, al menos en términos absolutos" (Fundamento jurídico segundo; el subrayado es nuestro).

Esta afirmación puede ponerse en relación con un hecho que recoge los antecedentes de la Sentencia: la CNMV en el ámbito de una reclamación formulada por la Sociedad declaró que el Banco no había cumplido las obligaciones de información que le imponían las normas administrativas. Sin embargo, para la Sentencia de Casación ello no supuso como consecuencia automática la existencia de error que tuviera que lleva a la nulidad de los Swaps.

2. Sobre la formación de la voluntad y el error en el consentimiento

En relación con esta cuestión, el Alto Tribunal profundizó en la teoría de la formación de la voluntad y el error en el consentimiento. Comenzó recordando que el proceso de contratación se basa en las representaciones e impresiones que cada parte tiene sobre las circunstancias concretas del contrato. Ahora bien, esas percepciones no pueden quedar, a juicio del Tribunal, en el ámbito meramente subjetivo cuando se trata de un contrato. Si no se elevan a un plano objetivo como causa del contrato no puede después afirmarse que un error sobre dichas percepciones pueda constituir un vicio del consentimiento.

Continuó el Alto Tribunal que a la hora de valorar si se ha existido error, es necesario considerar si el devenir concreto de hechos posteriores se contradice con el contenido del contrato. Es decir, una cosa es que las circunstancias posteriores al contrato sean contrarias al contenido del mismo, lo que mostraría que aquello que se contrató no se adecuaba a la realidad, y otra muy distinta es que el propio contrato esté dotado de aleatoriedad, de forma que el riesgo de que se produzcan unas u otras circunstancias en el futuro quede albergado en el propio contrato. Esta doctrina no es novedosa pues ya existían antecedentes en los que se había determinado que el error no podía recaer sobre los elementos aleatorios de los contratos pues precisamente si algo se caracterizan dichos elementos es por su falta de previsibilidad. Podemos decir que este argumento es una suerte de nexo de unión con el caso concreto de los swaps, en los que la aleatoriedad es una nota característica.

Cerró este apartado recordando el Alto Tribunal que, si bien no se recoge en el art. 1266 del Cc, el error ha de ser excusable, de tal manera que niega protección "a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida" (Fundamento jurídico Cuarto). En este tipo de pleitos no es extraña la alegación de que el incumplimiento por el banco de las obligaciones administrativas de información excluye que otras conductas negligentes del otro contratante (como no leer el contrato que firma) puedan ser tomadas en consideración a la hora de apreciar el error. Así pues, parece que el Tribunal Supremo rescata en este tipo de pleitos el principio de que no se puede escuchar al que alega su propia torpeza.

3. La operación concreta

El Alto Tribunal finalmente aplicó estas nociones al caso concreto que nos ocupa. Así, afirmó la Sentencia de Casación que de la prueba practicada se desprende que los Swaps contratados tuvieron un único ánimo especulativo, que no era otro sino el de obtener unas ganancias basadas en las variaciones de unos índices. Así, concluyó el Tribunal Supremo que la Sociedad fue informada de los riesgos de los Swaps. Es más, llegó a afirmar que no existen datos que permitan demostrar la concurrencia de un dolo omisivo por parte del Banco al no proporcionar datos sobre la fluctuación de los tipos de interés. Como conclusión, se indicó por el Tribunal, que el componente de incertidumbre a la hora de contratar elimina cualquier presuposición segura que pudiera realizar la Sociedad y da lugar por lo tanto a un reconocimiento por parte del contratante de un riesgo de pérdida junto con una esperanza de obtener ganancias.

4. Conclusión

En la actualidad, es destacable la existencia de sentencias de las Audiencias Provinciales de distinto signo en los pleitos de nulidad de swaps. Sería deseable que el Tribunal Supremo estableciese una doctrina que diera mayor uniformidad y previsibilidad a este tipo de pleitos.

En este caso, el Tribunal Supremo realiza una aproximación desde la teoría general de la formación de la voluntad y el error en el consentimiento a un supuesto en el que la Sociedad, que no tenía, pues, el carácter de consumidor, suscribió unos swaps. Llega a reconocer el carácter meramente especulativo del mismo (es decir, se realizó con la esperanza de obtener beneficios basada en las variaciones de los índices utilizados), un carácter que se deriva de los datos mismos del contrato. De ello se deriva que las partes no pueden pretender tener control sobre el desarrollo del contrato, sino simples expectativas de ganancias con un correlativo riesgo de pérdida, riesgo consustancial al contrato y que ambas partes asumen al suscribirlo.