Le processus de révision du droit des marchés publics se voulant principalement destiné à mettre en œuvre l'accord révisé de l'Organisation Mondiale du Commerce (OMC) sur les marchés publics, d'une part, et à harmoniser les dispositions légales applicables en la matière entre la Confédération et les cantons, mais également celles applicables entre les cantons eux-mêmes, d'autre part, a été initié en 2012. Ce n'est toutefois qu'au début de l'année 2017 que le Conseil fédéral a été en mesure de transmettre son message au Parlement et que les travaux de la commission (CER) du Conseil national ont pu débuter. Cette année et la suivante s'annoncent d'ores et déjà comme charnières pour l'avenir de cette révision dont il y a lieu de constater qu'elle n'est en réalité pas uniquement cosmétique, en tant qu'elle introduit en particulier une modification significative de certaines règles du jeu fondamentales, notamment en relation avec les droits des soumissionnaires évincés.

I. Etat des lieux

Depuis son entrée en vigueur le 1er janvier 1996, l'accord de l'Organisation Mondiale du Commerce sur les marchés publics (AMP)[1] constitue en Suisse le fondement du droit des marchés publics. Il comporte d'importantes prescriptions minimales pour l'attribution de commandes portant sur des biens et services et sur des mandats de construction. La mise en œuvre de l'AMP pour les marchés publics de la Confédération a été réglée par la Loi fédérale sur les marchés publics (LMP)[2]. La LMP, qui présente certains aspects de loi-cadre, est précisée et concrétisée par l'Ordonnance sur les marchés publics (OMP)[3].

Le droit des marchés publics reste - à quelques exceptions près - de la compétence des cantons. C'est pourquoi ils ont adopté avec l'Accord intercantonal sur les marchés publics (AIMP) un cadre juridique commun pour faciliter l'application de l'AMP à leur niveau.

Le projet de révision totale de la Loi fédérale sur les marchés publics (P-LMP), dont l'élaboration a débuté en 2012, est en cours de discussion au Conseil national. Le Message du Conseil fédéral[4] a été transmis au Parlement en date du 15 février 2017.

Compte tenu de l'état actuel d'avancement des travaux du Conseil national[5], le vote final du Parlement devrait intervenir au plus tôt à l'occasion de la session parlementaire d'automne 2019, étant toutefois précisé qu'un vote favorable fera partir le délai référendaire de trois mois. Par conséquent, l'entrée en vigueur de cette révision ne devrait selon toute vraisemblance pas intervenir avant 2020.

A cet égard, nous soulignons que dans le cadre de la reprise de l'examen du P-LMP, en ce début d'année 2018, la Commission de l'économie et des redevances du Conseil national (CER-N), qui avait reçu de nombreuses interpellations quant à certaines dispositions légales perfectibles, a décidé de réexaminer certains articles sur lesquels elle s'était déjà prononcée (en particulier les art. 4al. 1 et 7 P-LMP) [6]. C'est ainsi qu'en date du 31 janvier 2018, elle a notamment communiqué qu'elle avait l'intention de répondre favorablement, à l'unanimité même, à une interpellation concernant l'introduction d'une " plausibilisation " de l'offre comme critère d'attribution des marchés et qu'elle avait décidé de maintenir le principe du lieu de prestation, ce qui signifie que les conditions de travail qui sont en vigueur sur le lieu où est fournie la prestation continueront à s'appliquer.

Les deux points les plus discutés par les auteurs du projet, parmi la quinzaine de thèmes abordés dans le cadre de son établissement, ont été la question de la négociation des offres[7] ainsi que celle des effets de la portée des recours, seule question sur laquelle nous reviendrons plus en détail.

II. But de la révision

Ce projet de loi tend principalement à mettre en œuvre l'AMP révisé, approuvé en 2012, et à harmoniser autant que possible, dans le respect du fédéralisme, les législations fédérale et cantonales en matière de marchés publics, actuellement fragmentées. En d'autres termes, il s'agit d'harmoniser, dans la mesure du possible et lorsque cela est judicieux, la LMP et l'AIMP, du point de vue de la structure et du contenu. Cette adaptation est demandée par l'économie depuis plusieurs années, l'hétérogénéité du droit actuel constituant une source d'insécurité juridique et de procédures coûteuses.

Ainsi, parallèlement à la Confédération, tous les cantons devront également adopter leurs réglementations harmonisées. Dans les cantons, cela passera par l'adhésion au nouvel accord intercantonal sur les marchés publics (P-AIMP). Pour ce faire, dans le cadre de cette révision parallèle le groupe de travail paritaire AURORA, composé de représentants de la Confédération et des cantons, a doté les deux nouvelles bases légales (P-LMP et P-AIMP) de la même structure et adopté des formulations les plus similaires possibles.

En outre, ce processus d'harmonisation passera également par l'intégration des directives d'exécution en matière de marchés publics (DEMP), émises par l'autorité cantonale pour les marchés publics, ceci dans le but de réduire au maximum la marge de manœuvre des cantons.

La révision du droit des marchés publics a également pour objectif de clarifier la LMP. Dans cette perspective, les auteurs du projet ont notamment tenu compte des évolutions jurisprudentielles majeures survenues depuis l'entrée en vigueur de la LMP en codifiant ces acquis jurisprudentiels. Ils ont également profité de l'occasion pour remonter au niveau de la loi des règles qui se trouvaient jusqu'alors dans l'OMP, ceci afin de leur donner plus de poids. Ainsi, au total, ce sont plus de trente nouvelles dispositions qui sont destinées à venir compléter la LMP.

III. Principaux objets de la révision

La révision touche le but même de la loi, puisque deux nouveaux buts ont été introduits à l'art. 2 P-LMP, à savoir, d'une part, la prise en compte de la durabilité des achats et, d'autre part, la lutte contre la collusion et la corruption. Ces deux nouveaux buts figurent également à l'art. 2 P-AIMP[8].

En outre, contrairement à la version actuelle de la LMP dont le texte ne contient aucune définition de la notion de marché public[9], les auteurs du projet ont souhaité introduire, à l'art. 8 P-LMP, une définition de cette notion, qui n'avait jusqu'alors été développée que par la jurisprudence.

Ainsi, en l'état actuel, le Tribunal fédéral considère que " par marchés publics, on désigne toutes les acquisitions par l'Etat de biens et services auprès d'agents économiques privés, moyennant le paiement d'un prix "[10]. En substance, les auteurs du projet se sont inspirés de cette définition pour définir le champ d'application objectif de la réglementation en matière de marchés publics. Ainsi, l'art. 8 al. 1 P-LMP stipule qu'un " marché public est un contrat conclu entre un adjudicateur et un soumissionnaire en vue de l'exécution d'une tâche publique. Il est caractérisé par sa nature onéreuse ainsi que par l'échange de prestations et contre-prestations, la prestation caractéristique étant fournie par le soumissionnaire ".

Par ailleurs, ce projet tend à introduire de nombreuses nouveautés par rapport à la loi actuelle, dont les principales sont les suivantes :

  • extension à la fois subjective et objective du champ d'application du droit des marchés publics[11] ;
  • respect des prescriptions minimales en matière de protection des travailleurs, des conditions de travail ainsi que de l'égalité de traitement salarial entre femmes et hommes[12] ;
  • introduction de la procédure sur invitation pour les marchés non soumis aux traités internationaux[13] ;
  • introduction d'enchères électroniques pour des prestations standardisées pouvant être utilisées dans le cadre d'une procédure ouverte, sélective ou sur invitation[14] ;
  • reprise des règles sur le dialogue compétitif[15] dans la loi[16] ;
  • possibilité de conclure des contrats-cadres destinés à fixer les conditions auxquelles des prestations requises seront acquises au cours d'une période donnée[17] ;
  • modification de certaines règles de procédure, notamment en matière de récusation, d'exclusion de la procédure et de révocation de l'adjudication, et de publication[18] ;
  • modification des règles applicables à la conclusion du contrat[19] ;
  • élargissement des voies de recours[20].

Contrairement à ce que peut laisser penser le but annoncé de la révision, celle-ci n'est donc pas uniquement cosmétique, mais conduit dans les faits à une modification majeure des règles actuelles en matière de marchés publics. L'apparent élargissement des voies de recours devrait, en pratique, aboutir, pour les soumissionnaires évincés, à une restriction non négligeable des possibilités et des effets des recours en matière d'attribution de marchés publics.

Dans ce cadre, et compte tenu de leurs incidences pratiques tant pour l'adjudicateur que pour les soumissionnaires, nous analyserons tour à tour les modifications proposées en matière (a.) de conclusion du contrat et (b.) de recours contre la décision d'adjudication.

a. Conclusion du contrat

A teneur du texte actuel de l'art. 22 al. 1 LMP, " le contrat peut être conclu avec le soumissionnaire après l'adjudication, à moins que le Tribunal administratif fédéral n'ait accordé à un recours un effet suspensif "[21]. Il en résulte qu'en pratique l'adjudicateur devrait généralement attendre l'échéance du délai de recours, respectivement la décision de l'autorité de recours relative à une éventuelle demande de restitution de l'effet suspensif du recours, avant de conclure le contrat avec le soumissionnaire retenu. L'adjudicateur devrait également être légitimé à conclure le contrat avant cette échéance, en prenant toutefois le soin d'y insérer une condition suspensive.

Selon le système actuel, lorsqu'un recours contre une décision d'adjudication est admis, il convient de distinguer si un contrat a été conclu ou non. Ainsi, si, au moment où elle est amenée à statuer, l'autorité de recours constate que le contrat n'est pas encore conclu, elle peut, conformément aux art. 32 al. 1 LMP et 18 al. 1 AIMP, statuer au fond ou renvoyer l'affaire à l'adjudicateur dont elle annule la décision, avec des instructions impératives. Dans le cas contraire, lorsque, en violation des règles sur les marchés publics, le contrat a déjà été conclu, elle ne peut que constater le caractère illicite de la décision d'adjudication[22].

Pour sa part, s'agissant exclusivement des marchés publics soumis à la législation fédérale, le P-LMP opère une distinction selon que le marché considéré est ou non soumis aux accords internationaux. S'agissant des marchés non soumis aux accords internationaux, les art. 42 al. 1 P-LMP prévoit que la conclusion du contrat peut intervenir dès la notification de la décision d'adjudication. En revanche, pour ce qui est des marchés soumis aux accords internationaux, l'art. 42 al. 2 P-LMP prévoit que la conclusion du contrat ne peut intervenir qu'après l'écoulement du délai de recours contre la décision d'adjudication, sauf si le Tribunal administratif fédéral a accordé l'effet suspensif audit recours.

En ce qui concerne les marchés soumis à la législation cantonale sur les marchés publics, l'art. 42 al. 1 P-AIMP maintient le système actuel en prévoyant que " le contrat peut être conclu avec le soumissionnaire retenu après l'écoulement du délai de recours contre l'adjudication, à moins que le Tribunal administratif cantonal n'ait accordé l'effet suspensif à un recours contre l'adjudication ".

Ainsi, que ce soit au plan fédéral ou au plan cantonal, la révision n'apporte aucun changement pour ce qui est des marchés soumis aux traités internationaux.

A l'inverse, au plan fédéral, la modification proposée signifie que, s'agissant des marchés non soumis aux traités internationaux, l'effet suspensif ne pourra plus être restitué en cas de recours contre la décision d'adjudication. Du point de vue du soumissionnaire évincé, ceci conduit indubitablement à une diminution de l'intérêt à former un recours dans ce type de marchés, puisqu'il ne pourra plus s'en servir pour tenter de faire échec à la conclusion du contrat entre l'adjudicateur et le soumissionnaire retenu.

Ce constat semble également découler de la lecture du texte de l'art. 54 al. 2 P-LMP qui prévoit uniquement la possibilité d'obtenir la restitution de l'effet suspensif du recours s'agissant d'un recours formé contre une décision d'adjudication rendue en relation avec un marché soumis aux traités internationaux.

b. Recours contre la décision d'adjudication

A l'heure actuelle, les art. 27 al. 1 LMP et 15 al. 1 AIMP prévoient que les décisions de l'adjudicateur peuvent faire l'objet d'un recours auprès de l'autorité juridictionnelle supérieure[23].

S'agissant des marchés publics soumis à la législation fédérale, l'art. 52 al. 1 P-LMP prévoit que " les décisions des adjudicateurs peuvent faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal administratif fédéral lorsqu'elles concernent a.) un marché portant sur des fournitures ou des services dont la valeur atteint la valeur seuil déterminante pour la procédure sur invitation[24] ou b.) un marché portant sur des travaux de construction dont la valeur atteint la valeur seuil déterminante pour les procédures ouverte[25] et sélective[26] ". L'enjeu d'une éventuelle procédure de recours est toutefois limité, puisque l'art. 52 al. 2 P-LMP prévoit que pour les recours contre des décisions relatives à des marchés non soumis aux accords internationaux, seule la constatation de l'illégalité est possible, sauf pour les sanctions et les décisions relatives à des remboursements de rémunération ou des réductions de prix.

En ce qui concerne les marchés régis par la législation cantonale, l'art. 52 al. 1 P-AIMP prévoit que les décisions de l'adjudicateur peuvent faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal administratif cantonal en tant qu'instance cantonale unique, à tout le moins, lorsque la valeur du marché atteint la valeur seuil déterminante pour la procédure sur invitation ".

Il convient en outre de relever que, tant au niveau fédéral[27] qu'au niveau cantonal[28], la voie du recours n'est ouverte aux soumissionnaires étrangers qu'à la condition que l'État dans lequel ils ont leur siège accorde la réciprocité, ce qui est le cas des États ayant ratifié l'AMP. A l'image de l'art. 28 LMP dans sa teneur actuelle, l'art. 54 al. P-LMP prévoit que le recours n'a en principe pas effet suspensif et que l'instance de recours peut décider de le restituer.

Toutefois, contrairement à ce que prévoit l'art. 28 LMP, l'art. 54 al. 2 P-LMP/P-AIMP fixe les critères permettant de justifier la restitution de l'effet suspensif. Ainsi, l'effet suspensif ne sera restitué que lorsque le recours paraît suffisamment fondé et qu'aucun intérêt public prépondérant ne s'y oppose. Il convient de signaler, d'une part, que ces critères sont déjà appliqués au plan cantonal en tant qu'ils figurent à l'art. 17 al. 2 AIMP et, d'autre part, que le texte du projet de révision de la LMP va plus loin que l'art. 55 de la Loi fédérale sur la procédure administrative (PA)[29], applicable aux recours formés à l'encontre d'une décision d'adjudication rendue en application de la LMP[30], et qui est muet sur les condition d'octroi de l'effet suspensif.

Du point de vue du soumissionnaire évincé dans le cadre d'un procédure d'adjudication soumise au droit fédéral, la modification envisagée semble propre à réduire ses chances d'obtenir l'effet suspensif et par voie de conséquence d'empêcher (au moins en théorie et temporairement) la conclusion du contrat, dès lors que ses chances de succès semblent ténues. Par ailleurs, eu égard au fait que l'art. 54 al. 3 P-LMP prévoit expressément qu'une demande d'octroi de l'effet suspensif abusive ou contraire à la bonne foi n'est pas protégée, tout en réservant la compétence du juge civil s'agissant d'une demande en dommages-intérêts formée à l'encontre du recourant, le soumissionnaire évincé réfléchira à deux fois avant de décider de recourir et d'assortir son recours d'une demande de restitution de l'effet suspensif. Du point de vue de la bonne application du droit, cette modification, dont la principale vocation est d'empêcher les recours chicaniers, n'est au final rien d'autre qu'une concrétisation du principe de l'interdiction de l'abus de droit prévue à l'art. 2 du Code civil (CC)[31].

IV. Conclusion

Bien que la révision en cours soit principalement destinée à opérer une harmonisation des dispositions légales fédérales et cantonales et à codifier les acquis de la jurisprudence, force est de constater qu'elle aura en réalité des conséquences non-négligeables pour les soumissionnaires évincés en ce sens qu'elle affaiblira leur position.

En effet, de manière générale, pour le soumissionnaire évincé, l'intérêt de recourir contre une décision d'adjudication consiste principalement à empêcher la conclusion du contrat entre l'adjudicateur et le soumissionnaire retenu, dans l'objectif de se voir attribuer le marché s'il obtient gain de cause à l'issue de la procédure et accessoirement à obtenir le paiement de dommages-intérêts dans le cas où la conclusion du contrat a déjà eu lieu au moment du prononcé de la décision.

Dès lors que le nouveau projet de loi prévoit que, dans le cadre des marchés publics régis par le droit fédéral, les contrats pourront être conclus directement après l'adjudication, les autorités judiciaires ne pourront plus accorder l'effet suspensif pour les marchés non-soumis aux traités internationaux. Par ailleurs, s'agissant des marchés soumis aux traités internationaux, les conditions d'octroi de l'effet suspensif semblent plus restrictives.

En pratique et dans l'hypothèse où le texte des art. 52 et 54 P-LMP serait maintenu dans sa teneur actuelle, l'intérêt pour un soumissionnaire évincé de recourir serait par conséquent quelque peu différent, puisqu'il pourra uniquement faire constater le caractère illégal de la décision d'adjudication et probablement obtenir des dommages-intérêts.

Dans ce contexte, il est prévisible que le nombre de recours introduits contre des décisions d'adjudication diminue fortement, entraînant ainsi une diminution significative du contrôle judiciaire du respect de la loi par les autorités de recours.

Bien qu'un désengorgement des tribunaux soit souhaitable, il ne faudrait pas qu'en raison de l'entrée en vigueur du projet de révision ce désengorgement intervienne au détriment du rôle de contrôle du pouvoir judiciaire, qui est pourtant indispensable à la bonne application du droit.

C'est donc avec beaucoup d'attention et d'intérêt qu'il convient de suivre l'évolution des discussions parlementaires et plus globalement l'évolution de ce projet au cours des années à venir.