Inleiding

In toenemende mate worden overeenkomsten, ook in de financieringspraktijk, elektronisch ondertekend. Het aantal methoden en systemen voor digitaal ondertekenen groeit en daarmee groeit ook de vraag of, en in welke mate, elektronische ondertekening aanvaardbaar is. Deze vraag is zeker in de financieringspraktijk relevant omdat de financier voor het verstrekken van de lening een legal opinion verlangt waarin de advocaat bevestigt dat de betreffende financieringsdocumenten duly executed zijn (dus rechtsgeldig zijn ondertekend).

We zullen in het onderstaande eerst kort een overzicht geven van de verschillende vormen van elektronische ondertekening en de wettelijke basis daarvan. We bespreken daarna de rechtsgevolgen van elektronisch ondertekenen in het algemeen. Daarna besteden we aandacht aan de rol van elektronische ondertekening in de financieringspraktijk, wat de complicaties daarbij zijn en hoe daar mee om te gaan.

Wat is elektronische ondertekening

Op 1 juli 2016 is de eIDAS-verordening[1] (de Verordening) in werking getreden en deze Verordening biedt, onder andere, een kader voor elektronische ondertekening. De Verordening heeft rechtstreekse werking en deze bepalingen gelden dus rechtstreeks in alle lidstaten van de Europese Unie. De Verordening kent drie vormen van elektronische ondertekening die zich onderscheiden in een toenemende mate van betrouwbaarheid en daarmee gepaard gaande waarborgen:

a. de elektronische handtekening (de SES ofwel Standard Electronic Signature): de Verordening definieert dit als gegevens in elektronische vorm die gehecht zijn aan of logisch verbonden zijn met andere gegevens in elektronische vorm en die door de ondertekenaar worden gebruikt om te ondertekenen.[2] Denk hierbij bijvoorbeeld aan een PDF-scan van een handgeschreven handtekening of een handtekening op een tablet.

b. de geavanceerde elektronische handtekening (de AES ofwel Advanced Electronic Signature): er is sprake van een geavanceerde elektronische handtekening indien de handtekening voldoet aan de volgende eisen: (i) de handtekening is op unieke wijze aan de ondertekenaar verbonden, (ii) zij maakt het mogelijk de ondertekenaar te identificeren, (iii) zij is tot stand gekomen met gegevens voor het aanmaken van elektronische handtekeningen die de ondertekenaar onder zijn uitsluitende controle kan houden, en (iv) zij is op zodanige wijze aan de ondertekende gegevens verbonden dat elke wijziging achteraf van de gegevens kan worden opgespoord.[3] Het verschil met de gewone elektronische handtekening is dat de identiteit van de ondertekenaar op enig moment wordt gecontroleerd. Een voorbeeld hiervan is een elektronische ondertekening waarbij de ondertekenaar een authenticatiecode per SMS ontvangt.[4]

c. de gekwalificeerde elektronische handtekening (de QES ofwel Qualified Electronic Signature): een QES wordt op dezelfde manier beveiligd als een AES maar er gelden strengere eisen wat betreft het sleutelbeheer. De QES is een AES aangemaakt met een gekwalificeerd middel en gebaseerd op een gekwalificeerd certificaat.[5] Het gekwalificeerde certificaat wordt uitgereikt door vertrouwensdiensten (ook wel een Trusted Third Parties, of een TTP) die onder publiekrechtelijk toezicht staan en die aan technische en procedurele eisen moeten voldoen. Een TTP kan de specifieke ondertekenaar koppelen aan de handtekening en achterhalen of de handtekening nog geldig is op het moment van tekenen. Elke lidstaat kent een zogenaamde vertrouwenslijst (Trusted List Browser) waarop de weinige partijen staan die hiervoor gecertificeerd zijn.[6] Daarbij geldt dat wanneer een elektronische handtekening in één lidstaat op een gekwalificeerd certificaat is gebaseerd, deze ook in de andere lidstaten als gekwalificeerde elektronische handtekening wordt erkend.[7] Een QES is onder meer te herkennen aan het feit dat het certificaat als dusdanig is afgegeven als een ‘qualified certificate for electronic signature’.[8] Op het moment van schrijven zijn er 246 TTP’s voor QES gecertificeerd.[9]

De Verordening bepaalt verder dat de gekwalificeerde elektronische handtekening dezelfde rechtsgevolgen heeft als een handgeschreven handtekening.[10] De Verordening laat het echter aan de lidstaten om de rechtsgevolgen van de overige elektronische handtekeningen te bepalen. In Nederland is dit uitgewerkt in artikel 3:15a B.W.: de ‘gewone’ elektronische handtekening en de geavanceerde elektronische handtekening hebben ook dezelfde rechtsgevolgen als de handgeschreven handtekening indien voor deze elektronische handtekeningen de methode voor ondertekening die is gebruikt voldoende betrouwbaar is, gelet op het doel waarvoor de elektronische handtekening is gebruikt en op alle overige omstandigheden van het geval. De Verordening en de Nederlandse wetgever geven geen voorbeelden wanneer een gewone elektronische ondertekening of een geavanceerde elektronische ondertekening aan deze open norm voldoet. Er wordt hier rekening gehouden met de voortschrijdende technologische ontwikkelingen.[11] Het zal dus aan de rechter zijn om deze open normen verder in te vullen. De jurisprudentie op dat punt is tot op heden echter nog beperkt.

Het is onze ervaring dat veel ondernemingen gebruik maken van een ‘gewone’ elektronische handtekening of een AES en nog relatief weinig van een, ingewikkeldere, QES.

Zoals gezegd kent de Verordening aan de QES dezelfde status toe als aan de handgeschreven handtekening. De authenticiteit van QES wordt dus aangenomen. De gewone elektronische handtekening en de AES hebben alleen dezelfde rechtsgevolgen indien deze manier van ondertekening voldoende betrouwbaar is, gelet op het doel waarvoor de elektronische handtekening is gebruikt en op alle overige omstandigheden van het geval.

De vraag of al dan niet elektronisch wordt ondertekend is mede van belang voor de bewijskracht. Daarvan is sprake in het geval van een ondertekend document dat is bestemd om tot bewijs te dienen (ook wel onderhandse akte genoemd) indien is voldaan aan drie voorwaarden: (i) ondertekening, (ii) een geschrift, en (iii) bestemd om tot bewijs te dienen. Een geschrift hoeft niet noodzakelijkerwijs een fysiek geschreven document te zijn, maar kan ook elektronisch zijn opgesteld.[12] In dat laatste geval vindt ondertekening ook elektronisch plaats.

Een onderhandse akte levert in beginsel dwingend bewijs op, dus in beginsel wordt aangenomen dat wat in de akte staat waar is. Een onderhandse akte verliest bewijskracht indien de ondertekening door een partij wordt betwist. De wederpartij dient dan de echtheid van de handtekening te bewijzen.[13] Als vast komt te staan dat een gewone elektronische handtekening of een geavanceerde handtekening voldoende betrouwbaar is, dan heeft deze handtekening hetzelfde rechtsgevolg als een handgeschreven handtekening en een gekwalificeerde elektronische handtekening. Het elektronisch ondertekende document wordt daarmee dus als een onderhandse akte aangemerkt en heeft dwingende bewijskracht. Als een rechter echter oordeelt dat de gewone elektronische handtekening of de geavanceerde elektronische handtekening niet voldoende betrouwbaar is dan kan het document niet als een onderhandse akte worden gezien en heeft het geen dwingende maar slechts vrije bewijskracht. Er zal dan aanvullend bewijs moeten worden geleverd om te bewijzen dat de elektronische handtekening wel is gezet door de ondertekenaar.[14]

Dit kan verstrekkende consequenties hebben voor een financier en roept de vraag op in hoeverre een elektronische handtekening volstaat.[15] De wet biedt geen aanknopingspunten voor toetsing aan de open norm als opgenomen in artikel 3:15a B.W. en de jurisprudentie daarover is beperkt. Uit de schaarse jurisprudentie lijkt wel afgeleid te kunnen worden dat voor de toelaatbaarheid van een elektronische handtekening of een geavanceerde elektronische handtekening het belang van de rechtshandeling bepalend is. Dus hoe groter het financiële belang van een transactie, hoe minder geschikt een gewone elektronische handtekening of een geavanceerde elektronische handtekening is zonder aanvullende bevestiging of bewijs dat de ondertekenaar ook daadwerkelijk zelf heeft getekend.

In een financieringstransactie van enige omvang worden zowel de geldnemer als de geldgever bijgestaan door juridische adviseurs. Er is in de documentatiefase veelvuldig contact tussen zowel de adviseurs van beide partijen als de partijen zelf. Tegenwoordig bestaat dat contact ook uit meerdere virtuele meetings met een camera. Het onderhandelingsproces vanaf term sheet tot en met financial close duurt minimaal enkele weken maar vaker nog enige maanden. In deze periode wordt uitvoerig onderhandeld over de voorwaarden van de financiering, maar is ook uitvoerig contact tussen (met name) de adviseurs over de ondertekening en de closing. Dit proces kan ook anders gaan, met name bij kleinere financieringen waarbij een bank een lening of een krediet ter beschikking stelt op basis van standaard bankdocumentatie. Daarover wordt vaak niet onderhandeld en het aangaan van dit type overeenkomsten is in hoge mate gestandaardiseerd. Wij beperken onszelf in het onderstaande tot de grotere financieringen.

Elektronische ondertekening is ook in de financieringspraktijk in opkomst. De originelen met handgeschreven handtekeningen volgen vaak na financial close, maar deze blijven ook nogal eens achterwege. Wij zien vaak dat partijen een scan van de relevante getekende overeenkomsten mailen naar de coördinerende advocaat.[16] Deze manier van ondertekenen kwalificeert als een ‘gewone’ elektronische handtekening.

Het is de vraag of hierbij aan de open norm van artikel 3:15a B.W. wordt voldaan, dus of deze elektronische handtekening voldoende betrouwbaar is gelet op het doel waarvoor de elektronische handtekening is gebruikt en op alle overige omstandigheden van het geval. Hier valt naar onze mening bij de grotere financieringen veel voor te zeggen, maar zeker is dat niet.

Het staat partijen vrij om onderling afspraken te maken over de mate van betrouwbaarheid. Deze afspraken zal de rechter meenemen in zijn betrouwbaarheidstoets, maar de rechter heeft daarin zelf het laatste woord.[17] In veel financieringstransacties maken partijen impliciet deze afspraken bij de afstemming van de signing instructies waarin wordt aangegeven dat partijen PDF-exemplaren van de overeenkomsten zullen retourneren aan de coördinerende advocaat. Partijen hebben voorafgaand aan de ondertekening doorgaans veelvuldig (virtueel) ontmoet in het kader van de onderhandelingen over de voorwaarden van de financiering. De begeleidende advocaten gaan na of de feitelijke ondertekenaars bevoegd zijn de geldnemer te vertegenwoordigen, op basis van statutaire vertegenwoordigingsbevoegdheid of op basis van een volmacht. De advocaten ontvangen daarnaast ook een voorbeeld van de handtekening van degenen die bevoegd zijn de vennootschap te vertegenwoordigen.[18] De hele transactie, en ook de ondertekening, wordt door de betrokken advocaten van alle partijen met de grootst mogelijke zorgvuldigheid begeleid en gecheckt.

Het bovenstaande onderstreept naar onze mening dat over het algemeen sprake is van een betrouwbare procedure. De omstandigheden van het geval (de zojuist beschreven checks and balances) zorgen ervoor dat de ‘gewone’ elektronische handtekening herleid kan worden tot een bepaald persoon. De kans dat hier toch misbruik van wordt gemaakt is naar onze mening niet groter of kleiner dan het risico dat een handgeschreven handtekening niet door de betreffende ondertekenaar is afgegeven met betrekking tot een bepaald document. Als bovengenoemde omstandigheden van het geval niet tot een voldoende betrouwbare elektronische handtekening leidt gelet op het doel van de transactie dan zien wij niet wanneer wel sprake zou kunnen zijn van voldoende betrouwbaarheid. De wetgever heeft de mogelijkheid van een ‘gewone’ elektronische handtekening per slot van rekening uitdrukkelijk toegelaten mits aan de open norm wordt voldaan. Het is wat ons betreft ook onwenselijk en onnodig om voor dit soort transacties uitsluitend op een handgeschreven handtekening of een QES terug te moeten vallen. Een uitzondering kan wellicht worden gemaakt voor ondertekenaars die ver van de transactie afstaan en weinig bij het proces betrokken zijn geweest, bijvoorbeeld een borgsteller of een derde zekerhedenverstrekker. Het feit dat het hier om grote en ingewikkelde transacties gaat doet hier niet aan af. Elektronische ondertekening bij een kleinere financiering is echter minder vanzelfsprekend. Er wordt dan niet of nauwelijks onderhandeld en partijen hebben elkaar minder of niet gesproken.[19] Wij zouden daarbij dan ook altijd adviseren om ondertekening uitsluitend met een handgeschreven handtekening of QES te laten plaatsvinden.

De advocaat van de bank zal tot slot een legal opinion afgeven waarin hij bevestigt dat de ondertekening van de financieringsdocumentatie volledig en correct is (de due execution opinion). Als de financieringsdocumentatie via een ‘gewone’ elektronische handtekening (of via AES) is ondertekend dan zal de advocaat zich moeten buigen over de vraag of de elektronische handtekening voldoet aan de in artikel 3:15a B.W. opgenomen open norm. Het gebrek aan handvatten van de wetgever of duidelijkheid via de jurisprudentie op dit punt zal de advocaat noodzaken tot een conservatieve inschatting. De legal opinion zal daarom een voorbehoud maken bij de due execution opinion, bijvoorbeeld door de kwalificatie op te nemen dat geen uitspraak wordt gedaan over de vraag of sprake is van voldoende betrouwbaarheid. De bank krijgt op dit punt dus geen uitsluitsel. Het risico voor de bank is echter beperkt, zoals we hierboven al beschreven. Een dergelijke kwalificatie wordt doorgaans dan ook geaccepteerd.

Tot slot, het aangaan van de leningsdocumentatie wordt zelden tot nooit betwist. De rechten en verplichtingen van de leningsdocumentatie worden na financial close vervolgens nageleefd: de lening wordt verstrekt, de rente wordt betaald en de zekerheden worden gevestigd zoals overeengekomen. Mocht de elektronische ondertekening onverhoopt toch niet voldoen aan de normen van artikel 3:15a dan is door bekrachtiging alsnog een rechtsgeldige overeenkomst tot stand gekomen.[20]

Conclusie

De elektronische ondertekening komt ook in de financieringspraktijk steeds vaker voor. Hoewel de gekwalificeerde elektronische handtekening hetzelfde rechtsgevolg heeft als een handgeschreven handtekening komt het nog vaak voor dat gebruik gemaakt wordt van een ‘gewone’ elektronische handtekening. Het is de vraag of hierbij aan de open norm van artikel 3:15a B.W. wordt voldaan, dus of deze elektronische handtekening voldoende betrouwbaar is gelet op het doel waarvoor de elektronische handtekening is gebruikt en op alle overige omstandigheden van het geval. De wetgever en de jurisprudentie geven hierover weinig uitsluitsel en de praktijk zal daarin zijn weg nog moeten vinden. Er valt naar onze mening veel voor te zeggen dat het executieproces bij een grotere financiering met zich brengt dat sprake is van een voldoende betrouwbaar proces, maar zeker is dat niet. De grotere transacties kenmerken zich door een zorgvuldig en betrouwbaar executieproces waarbij partijen afspraken maken over de manier van ondertekenen. Partijen staan voortdurend met elkaar in contact en laten zich bijstaan door juridische adviseurs. De advocaten gaan specifiek na of alle overeenkomsten goed en volledig zijn ondertekend (duly executed) waarbij zowel voorbeelden van handtekeningen als overzichten van bevoegde personen ter beschikking staan. Het gebrek aan handvatten van wetgever of rechtspraak zal een advocaat er toch toe zetten om een kwalificatie op dit punt in de legal opinion op te nemen.