Publié au Journal officiel le 27 avril 2017, le décret n° 2017-660 relatif à la convention judiciaire d’intérêt public (CJIP) précise de manière imparfaite les modalités d’application du deffered prosecution agreement (DPA) à la française créé par la loi Sapin II[1]. Cette transaction conclue entre le Procureur de la République et les seules personnes morales mises en cause pour certaines infractions à la probité[2] peut prévoir le versement d’une amende d’intérêt public, la mise en place d’un programme de mise en conformité et l’obligation d’indemniser le préjudice causé aux éventuelles victimes en contrepartie de l’extinction de l’action publique. Les représentants légaux de la personne morale mise en cause demeurent quant à eux pénalement responsables. Focus sur ce nouvel outil de lutte contre la corruption.

Insérée à l’article 41-1-2 du Code de procédure pénale (CPP), la CJIP ne constitue pas une déclaration de culpabilité de la personne morale et n’a ni la nature ni les effets d’un jugement de condamnation. C’est assurément une alternative aux poursuites intéressante pour les personnes morales qui ne seront donc pas exclues des marchés publics français ou étrangers. En effet, la CJIP ne sera pas inscrite au casier judiciaire mais fera toutefois l’objet d’un communiqué du Procureur et d’une publication sur le site internet de l’Agence française anticorruption (AFA).

I. Proposition par le Ministère public de la convention judiciaire d’intérêt public

Ainsi, tant que l’action publique n’a pas été mise en mouvement par la saisine d’une juridiction d’instruction ou de jugement, le Procureur peut proposer à la personne morale de conclure une CJIP. À cet égard, ni l’article 41-1-2 CPP ni le décret précité ne donnent d’indications sur les conditions d’espèce qui pourraient amener le Ministère public à proposer une CJIP. Ce n’est pas le cas au Royaume-Uni où le Serious Fraud Office a édité un Code of Practice[3] lorsque le DPA est entré en vigueur en 2013. Ce Code of Practice détaille les public interest factors que le prosecutor doit objectivement prendre en compte s’il décide de proposer un DPA. Il doit ainsi s’assurer (i) qu’au regard des preuves dont il dispose, la personne morale est bien soupçonnée d’avoir commis l’infraction reprochée ; (ii) que l’ensemble des préjudices a été identifié ; (iii) qu’il est dans l’intérêt public (national et international) de conclure un DPA. De même, les antécédents judiciaires de la personne morale, la présence ou non d’un programme de conformité au moment de la commission de l’infraction ou sa coopération afin de faire cesser l’infraction sont autant de facteurs avec lesquels le prosecutor doit arbitrer en faveur ou non d’un DPA. Tel n’est pas le cas en France où seul prévaut le principe subjectif d’opportunité des poursuites du Ministère public. À n’en pas douter, les personnes morales mises en cause et leurs conseils devront donc argumenter et présenter des éléments afin d’inciter le Ministère public à conclure une CJIP.

En tout état de cause, après en avoir informé les éventuelles victimes qui pourront lui transmettre tout élément de nature à établir leurs préjudices, le Procureur adresse la proposition de convention aux représentants légaux de la personne morale. Elle précise[4] :

1. La dénomination sociale de la personne morale concernée ;

2. Un exposé précis des faits ainsi que la qualification juridique susceptible de leur être appliquée ;

3. La nature et le quantum des obligations proposées ainsi que les délais et les modalités dans lesquels elles doivent être exécutées : à cet égard, (i) le montant de l’amende d’intérêt public est proportionné aux avantages tirés des manquements, dans la limite de 30% du chiffre d’affaires moyen annuel calculé sur les trois derniers chiffres d’affaires connus à la date du constat de ces manquements, et son paiement pourra être échelonné sur une année ; (ii) le programme de mise en conformité, d’une durée maximale de 3 ans et sous le contrôle de l’AFA, est destiné à s’assurer de l’existence et de la mise en œuvre des mesures énumérées à l’article 131-39-2 du Code pénal[5] ; (iii) le paiement de l’amende civile destinée à réparer le dommage causé par l’infraction aux éventuelles victimes ne pourra excéder un an ;

4. Le cas échéant, le montant maximum des frais d’experts exposés pour le contrôle de la mise en œuvre du programme de conformité par l’AFA qui sont supportés par la personne morale mise en cause.

Le Ministère public indique le délai dans lequel la personne morale lui fait part de son acceptation ou de son refus de la proposition de convention et informe ses représentants légaux qu’ils peuvent se faire assister d’un avocat avant de donner leur décision.

Dans le même temps, ainsi que le précise le décret[6] et même en l'absence de demande formulée par la personne morale ou l’éventuelle victime, le Procureur peut leur communiquer tout ou partie de la procédure afin de recueillir leurs éventuelles observations ou celles de leur avocat. Ce faisant, la personne morale pourra déterminer au regard des éléments de preuve dont dispose l’accusation s’il est opportun de conclure une CJIP.

Lorsque la personne morale mise en cause donne son accord à la proposition de convention, le Procureur saisit par requête le Président du Tribunal de grande instance aux fins de validation. Il joint à sa requête la proposition de convention acceptée par la personne morale, l’acte attestant de l’accord et l’ensemble des éléments de la procédure. Cette requête et les détails de l’audience à venir sont notifiés aux représentants légaux de la personne morale et aux éventuelles victimes.

II. Audience de validation de la convention judiciaire d’intérêt public

Au cours de cette audience publique, le Président auditionne la personne morale mise en cause et les éventuelles victimes assistées de leurs avocats. Il vérifie le bien-fondé du recours à cette procédure, la régularité de son déroulement, la conformité du montant de l’amende d’intérêt public et la proportionnalité des mesures prévues. Le Président décide ensuite de valider ou non la CJIP et sa décision n’est pas susceptible de recours.

Si ce dernier ne valide pas la CJIP, le Ministère public a la possibilité de mettre en mouvement l’action publique par la saisine d’une juridiction d’instruction ou de jugement.

En revanche, si le Président rend une ordonnance de validation, la personne morale dispose au préalable d’un délai de rétractation de 10 jours. Si elle exerce ce droit de rétractation, la proposition devient caduque et le Procureur pourra engager des poursuites sans toutefois pouvoir faire état devant la juridiction d’instruction ou de jugement des déclarations faites ou des documents remis par la personne morale au cours de cette procédure. Dans le cas contraire, les obligations de la convention sont mises à exécution.

En tout état de cause, on relèvera que l’article R. 14-33-60-4 CPP nouvellement crée par le décret dispose que le Président rend son ordonnance « à l’issue de l’audience » et non après une mise en délibéré. Ce procédé est étonnant puisque l’on peut penser que les éléments qu’il a à contrôler ainsi que les enjeux et obligations de la convention qu’il s’apprête à valider nécessitent un certain temps de réflexion qui fait a priori défaut.

III. Exécution des obligations de la convention judiciaire d’intérêt public

La personne morale est tenue de respecter les obligations prévues par la convention dans les conditions précisées ci-avant et d’en justifier l’exécution au Ministère public, notamment le versement de l’amende d’intérêt public au Trésor public et la réparation du préjudice causé aux éventuelles victimes.

Lorsque la convention prévoit la mise en place d’un plan de conformité sous le contrôle de l’AFA, celle-ci rend compte au Procureur de sa mise en œuvre et lui remet un rapport au terme du délai d’exécution de la mesure. L’AFA ou la personne morale doivent informer le Procureur de toute difficulté.

Dès lors que les obligations ont été intégralement exécutées, le Procureur de la République avise la personne morale et, le cas échant, les victimes de l’extinction de l’action publique.

En revanche, si la personne morale ne justifie pas de l’exécution intégrale des obligations, le Procureur notifie, à peine de nullité, l’interruption de l’exécution de la convention et pourra mettre en mouvement l’action publique. En effet, la prescription de l’action publique est suspendue durant l’exécution de la convention. Le cas échéant, l’amende d’intérêt public est restituée de plein droit à la personne morale et le dossier de la procédure de CJIP est joint au dossier de la procédure dont est saisi la juridiction afin qu’il puisse être tenu compte, en cas de condamnation, de l’exécution partielle des obligations.

Par ailleurs, même si la convention est respectée par la personne morale, elle ne fait pas obstacle à ce que les éventuelles victimes non encore indemnisées poursuivent la personne morale en réparation de leur préjudice devant les juridictions civiles.

Enfin, l’article 180-2 CPP crée par la loi Sapin II dispose que la procédure de la CJIP prévue à l’article 41-1-2 CPP peut aussi être proposée dans le cadre d’une information judiciaire à la demande ou avec l’accord du Procureur. Cependant, le juge d’instruction doit s’assurer que la personne morale mise en examen pour les infractions précitées "reconnaît les faits et accepte la qualification juridique retenue". On regrettera cette rédaction maladroite qui semble sous-entendre que la personne morale mise en examen reconnaît sa responsabilité pénale alors que ce n’est justement pas l’esprit de la CJIP, contrairement à la procédure de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité déjà existante[7]. Il conviendra dès lors d’être très prudent sur la formulation de la CJIP proposée dans le cadre d’une information.

En tout état de cause, l’instruction judiciaire est suspendue à l’endroit de la personne morale le temps de faire application de la procédure de l’article 41-1-2 CPP. Toutefois, afin d’éviter les manœuvres dilatoires, le législateur a prévu un délai de trois mois à compter de la transmission de la procédure au Procureur au cours duquel la CJIP devra être acceptée par la personne morale et validée par le magistrat du siège sans quoi l’information sera reprise. Il en sera de même si la personne morale ne justifie pas de l’exécution intégrale de ses obligations dans le délai prévu.

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La CJIP est entrée en vigueur le 30 avril 2017. Ainsi cette nouvelle procédure est opérationnelle avant même la publication des recommandations de l’AFA sur les nouvelles obligations prévues par la loi Sapin II au titre du plan de prévention de la corruption.

En conclusion, l’on voit bien au travers de la loi Sapin II et de cette nouvelle procédure transactionnelle que la France se dote, dans un souci de compétitivité économique, des obligations de conformité déjà existantes à l’étranger. Il revient donc aux entreprises de mettre en œuvre, au plus tôt, un programme afin de se mettre en conformité avec les nouvelles obligations de prévention et d’intensifier une sensibilisation aux questions de conformité.