Inleiding

Jaarlijks gaat er ongeveer € 136 miljard om bij publieke aanbestedingen. De overheid is daarmee één van de grootste opdrachtgevers in Nederland. Aanbesteden is dan dé manier om op professionele wijze opdrachten in de markt te zetten en eerlijke en vrije concurrentie in de interne markt te stimuleren. Het concurrentieproces bij aanbestedingstrajecten dient eerlijk en transparant te verlopen volgens competitieve offerteprocedures. Hierdoor worden vraag en aanbod beter op elkaar afgestemd en dat zal gewoonlijk leiden tot de beste prijs-kwaliteitverhouding. Overheidsopdrachten zijn gebonden aan de regels neergelegd in de Europese aanbestedingsrichtlijnen (richtlijnen 2014/23/EU, 2014/24/EU en 2014/25/EU), welke in Nederland zijn geïmplementeerd in de Aanbestedingswet 2012 (“Aw“). Wat niet zelden over het hoofd wordt gezien is dat ook de mededingingsregels gelden in aanbestedingsprocedures.

Het mededingingsrecht

Op grond van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (“VWEU“) en de Nederlandse Mededingingswet (“Mw“) zijn kartels verboden: overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst (artikel 101 VWEU, artikel 6 Mw). Voorbeelden hiervan zijn prijsafspraken, outputafspraken en marktverdelingsafspraken (zowel geografisch als op klantniveau). Ook informatie-uitwisseling tussen concurrenten kan leiden tot een kartel. Het gaat hierbij om concurrentiegevoelige informatie, zoals prijzen, klantgegevens, kosten/marges, volumes, omzet, capaciteit, strategie etc. Het uitgangspunt is namelijk dat iedere onderneming zelfstandig zijn of haar commercieel beleid moet bepalen. Zodra mededingingsbeperkende afspraken worden gemaakt of concurrentiegevoelige informatie wordt uitgewisseld, wordt er vanuit gegaan dat dit niet langer het geval is en geen sprake meer is van (eerlijke) concurrentie.

Het kartelverbod geldt ongeacht in welke vorm, waar of wanneer, en dus ook bij aanbestedingsprocedures.

Overtredingen van het mededingingsrecht kunnen worden beboet. Zo kan toezichthouder Autoriteit Consument & Markt (“ACM“) boetes opleggen van maximaal € 900.000 per overtreding of, als dat meer is, 10% van de jaaromzet van de onderneming. Bij kartels is de maximale boete tevens afhankelijk van de duur van het kartel. Het boetebedrag kan worden vermenigvuldigd met het aantal jaren dat de overtreding heeft voortgeduurd, met een maximum van 4 jaar. Dat betekent dat de maximumboete 40% van de jaaromzet van de betrokken onderneming bedraagt.

Aanbestedingen en de mededingingsregels

Het aanbestedingsproces brengt een aantal specifieke mededingingsrisico’s met zich mee.

Allereerst geldt dat tijdens het inschrijvingsproces informatie-uitwisseling tussen inschrijvers (concurrenten) verboden is. Als concurrentiegevoelige informatie moet worden uitgewisseld, mag die informatie enkel met de aanbestedende dienst worden gedeeld. Dit geldt overigens ook voor inschrijvers die onderdeel uitmaken van dezelfde groep. Zij zijn strikt genomen geen concurrenten zoals bedoeld in het mededingingsrecht, maar wanneer de desbetreffende aanbesteding dat voorschrijft zijn zij verplicht om ‘zelfstandig’ en ‘onafhankelijk’ van elkaar in te schrijven. Zij mogen aldus, net als andere inschrijvers, geen concurrentiegevoelige informatie met elkaar delen die relevant zou kunnen zijn voor de betreffende aanbesteding. Dit is het afgelopen jaar (2018) in een tweetal arresten bevestigd door het Hof van Justitie van de Europese Unie (C-531/16, Šiaulių, 17 mei 2018 en C-144/17, Lloyd’s of London, 8 februari 2018).

Daarnaast kan het voor inschrijvers verleidelijk zijn om onderling te bespreken of ze al dan niet een offerte gaan indienen, of wat de hoogte van hun bod of prijzen is. Deze praktijken worden ook wel aangeduid met de termen ‘bid rigging’ en ‘cover pricing’ en zijn verboden.

  • Bid rigging: over het algemeen wordt gesproken over bid rigging als inschrijvers onderling afspreken geen bod in te dienen of afspreken wie de opdracht gegund zal krijgen. Deze directe afstemming leidt er doorgaans toe dat er geen concurrentie plaatsvindt en uiteindelijk een hogere prijs of slechtere kwaliteit geboden wordt. Zo worden inschrijvers niet gestimuleerd te innoveren of een efficiënt product in de markt te zetten.
  • Cover pricing: cover pricing (prijslenen) betekent dat een inschrijver zijn prijs vóór het indienen van een bod deelt met een andere inschrijver. Beiden maken daarbij de afspraak dat de prijslener met een hoger bod zal inschrijven, en dus niet echt zal meedingen naar de opdracht. Deze uitlener weet zich daarmee verzekerd van één concurrent minder en zal met een lager bod kunnen inschrijven. De concurrent (prijslener) schrijft zich wel in, maar met een kunstmatig hoog bod, zodat hij de opdracht zeker niet zal winnen. Het voordeel voor de prijslener is dat hij wel in beeld blijft bij de aanbestedende dienst, bijvoorbeeld met het oog op toekomstige projecten. Tevens krijgt de prijslener op deze manier toch een idee van inschrijfprijzen van concurrenten.

Hoewel zowel bid rigging als cover pricing naar hun aard de mededinging beperken en dus verboden zijn, is cover pricing door het CBb in het sloperskartel (2017) minder ernstig bevonden dan bid rigging. Anders dan bij bid rigging, waarbij bijvoorbeeld sprake is van een toerbeurtregeling, zal de uitkomst van de aanbesteding in het geval van cover pricing doorgaans niet worden bepaald door de bij de afstemming in het kader van prijslening betrokken ondernemingen (ro. 7.3.4). Daarbij woog ook mee dat in die specifieke zaak het prijslenen (cover pricing) plaatsvond op incidentele basis. Daarom oordeelt het CBb dat de overtreding niet als “zeer zwaar”, maar als “zwaar” moest worden beoordeeld – wat resulteerde in lagere boetes voor de betrokken ondernemingen.

Een ander fenomeen dat zich bij aanbestedingsprocedures voordoet, maar mogelijke mededingingsrisico’s met zich kan brengen zijn zgn. combinatieovereenkomsten. In sommige gevallen, bijvoorbeeld omdat partijen de opdracht niet zelfstandig kunnen uitvoeren, kan het nuttig zijn om samen met een of meer andere ondernemingen in te schrijven. Dit soort afspraken kunnen voordelig zijn voor aanbestedende diensten, doordat zij bijvoorbeeld leiden tot meer biedingen of biedingen met een betere prijs-kwaliteitverhouding. Zolang het doel van de combinatieovereenkomst kwaliteitsverbetering, risicospreiding, benutting van restcapaciteit of bundeling van complementaire specialismen is, zal de overeenkomst zelf niet snel mededingingsbeperkend zijn. Niettemin moeten partijen erop letten welke informatie zij wel en niet mogen uitwisselen. Die informatie moet in ieder geval beperkt zijn tot wat nodig is voor het indienen van het bod. Het Ministerie van Economische Zaken heeft een Handleiding combinatieovereenkomsten hiervoor opgesteld die duidelijk de regels voor combinatieovereenkomsten weergeeft.

Belangrijk is daarnaast dat de Aanbestedingswet de mogelijkheid biedt aan aanbestedende diensten om ondernemingen die het mededingingsrecht hebben geschonden of schenden uit te sluiten van de aanbesteding (artikel 2.87 Aw). Een onherroepelijke boetebeschikking is daarvoor niet nodig, zo bevestigde de Hoge Raad op 6 juli 2018.

Handhaving en toezicht door de ACM

Zoals hiervoor al aangegeven kan de ACM handhavend optreden in het geval de mededingingsregels worden overtreden bij een aanbesteding. Eén van de zaken waarin de ACM handhavend optrad betrof een aanbesteding in de thuiszorgbranche. De toezichthouder beboette de betrokken inschrijvers in 2008 met een bedrag van € 2.020.000. De beboete ondernemingen hadden concurrentiegevoelige informatie uitgewisseld via verschillende werk- en directieoverleggroepen, aan de hand waarvan zij konden herleiden waar en tegen welke tarieven de andere partij zou gaan inschrijven. Op 11 januari 2017 heeft het CBb de vastgestelde overtreding bevestigd.

Kort daarna, in 2009, kwam de ACM, naar aanleiding van een tweetal clementieverzoeken, een ander aanbestedingskartel op het spoor. Ditmaal betrof het een kartel in de sloopwerkenbranche, waaraan we hiervoor al even refereerden (zie het kopje ‘aanbestedingen en het mededingingsrecht’). Volgens de ACM bleek dat de betrokken ondernemingen bij aanbestedingen van verschillende sloopprojecten concurrentiegevoelige informatie hadden uitgewisseld, zoals de te hanteren inschrijfprijs en de daaraan ten grondslag liggende calculatie, en hun inschrijfprijs hadden afgestemd. Daardoor hadden zij zich schuldig gemaakt aan prijslenen, ‘cover pricing’. De ACM legde in totaal boetes op ter hoogte van ± € 140.000. Ook deze overtreding werd door het CBb in 2017 bevestigd.

Ogenschijnlijk houdt de ACM sindsdien verscherpt toezicht op de mededingingsrechtelijke risico’s bij aanbestedingen. In 2010 publiceerde de ACM een brochure over bid rigging en hoe samenspanning bij inkooptrajecten kan worden herkend en voorkomen. In 2014-2015 stond het onderwerp ‘Publieke Aanbestedingen’ op de jaaragenda van de ACM en in mei 2014 publiceerde de ACM een folder voor inkopers over hoe verboden afspraken tussen bedrijven bij aanbestedingen te herkennen. Daarmee zette de ACM vol in op het voorlichten van inkopers zodat zij eerder aanbestedingskartels herkennen en het voor de ACM makkelijker werd om aanbestedingskartels op te sporen.

Op 4 december 2017 bevestigde de ACM een kartelonderzoek in een grote – niet nader aangeduide – aanbestedingsmarkt te zijn gestart. Dit werd bekend naar aanleiding van een kort geding uitspraak van de rechtbank Den Haag d.d. 22 november 2017 waaruit al bleek dat de ACM een onderzoek was gestart. In die zaak stond ter discussie of de ACM wel voldoende privacywaarborgen in acht had genomen tijdens het kopiëren van bestanden van mobiele telefoons van werknemers van ondernemingen die door de ACM waren bezocht tijdens een inval (dawn raid). Chris Fonteijn, destijds bestuursvoorzitter bij de ACM, stelde toendertijd dat “de ACM aanwijzingen [heeft] dat publieke aanbestedingen in verschillende sectoren nog steeds gemanipuleerd worden”.

Onlangs, in oktober 2018, liet de ACM weten ook een onderzoek te zijn gestart naar een aanbestedingskartel bij opdrachten voor het renoveren en onderhouden van daken. Ook hier had de ACM de tip gekregen dat er mogelijk verboden afspraken waren gemaakt en heeft zij invallen gedaan bij enkele bedrijven.

Te verwachten is dat de ACM ook in het aankomende jaar niet zal stilzitten op het gebied van kartels bij aanbestedingen evenals andere mededingingsautoriteiten in Europa. De Britse mededingingsautoriteit introduceerde afgelopen jaar bijvoorbeeld een screening tool om kartels bij aanbestedingen op te sporen. Deze tool kan (gratis) worden gebruikt door aanbestedende diensten. De algoritmes opgenomen in die tool kunnen mogelijke kartelrisico’s in kaart brengen. Relevante factoren zijn bijvoorbeeld: de patronen van biedingen, het aantal inschrijvers afgezet tegen het aantal aanbieders in de markt, de herkomst van gebruikte documenten en documenten waar weinig moeite en energie in is gestoken. Interessant om te bezien of ook de ACM een dergelijke tool zal ontwikkelen. Met of zonder screening tool kan op basis van het bovenstaande in ieder geval worden geconcludeerd dat het oppassen blijft met contacten met concurrenten in het algemeen, maar zeker ook in het kader van aanbestedingen.