El artículo 145 de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP) establece que “En los contratos de servicios que tengan por objeto prestaciones de carácter intelectual, como los servicios de ingeniería y arquitectura (…), el precio no podrá ser el único factor determinante de la adjudicación“. La norma añade que, “en los contratos de servicios del Anexo IV, así como en los contratos que tengan por objeto prestaciones de carácter intelectual, los criterios relacionados con la calidad deberán representar, al menos, el 51% de la puntuación asignable en la valoración de las ofertas“. Por su parte, la disposición adicional 41 de la LCSP reconoce como servicios intelectuales la “arquitectura, la ingeniería, la consultoría y el urbanismo“.
Esas normas sirvieron a la patronal de ingeniería, TECNIBERIA, para recurrir el expediente de contratación “Asistencia técnica de Project Management del proyecto de remodelación y ampliación del edificio dique Sur del Aeropuerto de Barcelona-El Prat, expediente DIN 15/18”, que AENA S.M.E., S.A. (AENA) había licitado mediante subasta electrónica. A juicio de TECNIBERIA, al tratarse el objeto del expediente de creaciones intelectuales, el recurso a la subasta electrónica impedía considerar los criterios cualitativos de las ofertas.
AENA basó su argumentación en el carácter no intelectual de la prestación de un contrato de project management y de las más de treinta tareas contenidas en el pliego de prescripciones técnicas del expediente en cuestión.
El 1 de junio de 2018 por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) dio la razón a AENA y la Audiencia Nacional (AN) volvió a dársela al desestimar en su sentencia de 25 de junio de 2019 el recurso contencioso administrativo contra la resolución del TACRC.
La AN parte del análisis del objeto de la prestación y, en particular, de si tiene por objeto prestaciones intelectuales. Con este propósito, la AN se apoya en la interpretación del concepto de prestación de carácter intelectual efectuada por la Sala Primera del Tribunal Supremo (el “TS”). La interpretación que sigue actualmente el TS se basa en un concepto de originalidad objetiva, que exige una actividad creativa que dé al producto un carácter novedoso y que permita diferenciarlo de otros preexistentes.
La AN cita la sentencia núm. 253/2017, de 26 de abril del TS que, con respecto a las obras arquitectónicas, señaló que “Otorgar la protección que la normativa sobre propiedad intelectual concede a los autores, tanto en los derechos morales como en los derechos de explotación económica, a quienes proyectan edificios ordinarios, sin una mínima singularidad o distintividad, no solo no responde al sentido y finalidad de las normas que regulan la propiedad intelectual sino que además traería consigo consecuencias perturbadoras para el propietario del edificio, por su carácter de obra funcional, destinada a satisfacer las necesidades que en cada momento tenga su propietario, cuyos derechos deben coexistir con los derechos del autor, como por ejemplo el derecho moral a la integridad de su obra”.
La jurisprudencia en España ha pivotado desde una concepción históricamente más inclinada por la originalidad subjetiva, que protege aquellas creaciones que sean propias de su autor, hasta la actual, más favorable a la originalidad objetiva, que exige que la creación sea objetivamente distinta.
No obstante, el TS no ha seguido un criterio uniforme, como ponen de relieve los pronunciamientos al respecto, a menudo contradictorios. A modo de ejemplo, en la STS núm. 429/2002, de 13 de mayo, el TS entendió que los anuncios de empleo publicados en un periódico comportaban un esfuerzo creativo de cierto calado para hacer atractiva la oferta y, posteriormente, en la STS de 26 de noviembre de 2003, consideró que una guía de turismo no podía protegerse por la propiedad intelectual porque la forma de referirse a los monumentos era descriptiva y con elementos que formaban parte del acervo común, que no pueden apropiarse.
Parece que el criterio seguido actualmente es más estricto en lo que respecta a la concurrencia del requisito de originalidad, y, en consecuencia, de la susceptibilidad de protección por derechos de autor (véanse la STS núm. 214/2011, de 5 de abril, que consideró unas fotografías como meras fotografías por carecer de la originalidad suficiente y la STS núm. 64/2017, que consideró un catálogo de productos de bricolaje no constituía una obra de propiedad intelectual).
La AN incide en que, aunque es “innegable que en toda prestación de servicios intervienen en mayor o menor medida funciones humanas intelectivas”, no se puede concluir que los trabajos de ingeniería, arquitectura y consultoría sean siempre prestaciones de carácter intelectual. Para ello, señala que deben concurrir elementos de innovación y de creatividad susceptibles de ser amparados por la ley de propiedad intelectual.
Por último, destaca que no cabe confundir “creación intelectual” con mera actividad intelectiva. Lo contrario, señala, llevaría a “proteger cualquier actividad intelectiva, con independencia de que genere una actividad innovadora”. Y en este mismo sentido, cita de nuevo la sentencia núm. 253/2017, que indica que “un proyecto, máxime de esa envergadura, está dotado per se de una creatividad, creatividad que cumple lo dispuesto en los arts. 5.1 y 10 [TRLPI ]” no es correcta. Ni todo proyecto arquitectónico está dotado per se de creatividad, ni el hecho de que el edificio sea de mayor o menor tamaño, o esté destinado a hotel, presupone esa creatividad. No todo proyecto arquitectónico ni toda edificación es una obra original, protegida por la propiedad intelectual” (énfasis añadido).
A la vista de lo anterior, la AN concluye que, si bien el expediente en cuestión incluye ciertos aspectos intelectuales, no predomina el carácter de obra original tal como ha sido interpretado por el TS en su jurisprudencia y, en consecuencia, la utilización de subasta electrónica para la contratación pública es conforme a derecho.
