In seinem Urteil vom 27. Mai 2020 hat der 5. Senat des BAG (5 AZR 387/19) entschieden, dass der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Auskunft, über die von der Agentur für Arbeit oder dem Jobcenter unterbreiteten Vermittlungsvorschläge für den Arbeitnehmer hat, falls dieser nach einer erfolgreichen Kündigungsschutzklage Vergütung wegen Annahmeverzugs geltend macht. Diese Auskunft benötigt der Arbeitgeber regelmäßig, um die Einwendung des böswilligen Unterlassens anderweitiger Arbeit zu erheben. Im Hinblick auf die Rechtsprechung des 9. Sentas (BAG, 16.05.2000 9 AZR 203/99), stellt dies zumindest teilweise einen Richtungswechsel dar.

Zum Sachverhalt

Ursprünglicher Streitgegenstand der Parteien war die arbeitgeberseitige Kündigung, gegen die sich der Arbeitnehmer erfolgreich zu Wehr gesetzt hat. Im Laufe des anfänglich noch unentschiedenen Kündigungsschutzprozesses war die Kündigungsfrist ausgelaufen, weshalb der Arbeitnehmer Arbeitslosengeld beantragte und auch bezogen hat. Nach Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung und dem Fortbestand des Arbeitsverhältnisses forderte der Kläger von der Beklagten anschließend die Zahlung des Annahmeverzugslohns für den Zeitraum zwischen der unwirksamen Kündigung und dem Erfolg der Kündigungsschutzklage. Der Arbeitnehmer hat sich jedoch gem. § 615 BGB auf den Annahmeverzugslohn dasjenige anrechnen zu lassen, was er infolge des Unterbleibens der Arbeitsleistung erspart, durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Deshalb erhob die Beklagte Widerklage auf Auskunft über von der Agentur für Arbeit und dem Jobcenter dem Kläger übermittelte Stellenangebote, um eine etwaige Einwendung wegen böswilligen Unterlassens anderweitiger zumutbarer Arbeit gemäß § 11 Nr. 2 KSchG zu ermöglichen.

Zur Entscheidung

Geklärt ist, dass der Arbeitnehmer über tatsächlich erzielte Einkünfte Auskünfte erteilen muss. Eine Auskunftsverpflichtung des Arbeitnehmers hinsichtlich etwaiger Erwerbschancen wurde bislang auf der Grundlage der Rechtsprechung des 9. Senats abgelehnt. Damit trug der Arbeitgeber grundsätzlich die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass es der Arbeitnehmer böswillig unterlassen hat, eine zumutbare Arbeit anzunehmen. Problematisch ist allerdings, dass es dem Arbeitgeber in der Regel kaum möglich sein dürften den Verzicht auf derartige Erwerbschancen durch den Arbeitnehmer zu beweisen.

Der 5. Senat des BAG reagierte auf diese Problematik, indem er entschied, dass nach Treu und Glauben ein Auskunftsanspruch des Arbeitgebers besteht, da der Arbeitgeber für die Einwendung des böswilligen Unterlassens anderweitiger zumutbarer Arbeit die Auskünfte über ausgeschlagene Vermittlungsangebote der Agentur für Arbeit benötigt. Damit hat das BAG seine bisherige Rechtsprechung geändert und erkennt erstmals einen Auskunftsanspruch des Arbeitgebers gegen den Arbeitnehmer an, um dessen böswilliges Unterlassen anderweitigen Erwerbs besser beurteilen und erforderlichenfalls auch beweisen zu können.

Dem Arbeitgeber mangelt es an Möglichkeiten anderweitig Kenntnisse über die ausgeschlagenen Erwerbschancen des Arbeitgebers zu erhalten. Wendet sich der Arbeitgeber etwa an das Jobcenter oder die Arbeitsagentur steht seinem Auskunftsbegehren das Sozialgeheimnis gemäß § 35 Abs. 1 SGB I gegenüber. Daneben ist die Beauftragung eines Detektivs unverhältnismäßig. Mangels berechtigter entgegenstehender Interessen, des Arbeitnehmers ist es für diesen zumutbar, die Auskunft zu erteilen.

Im Rahmen der Darlegungs- und Beweislast ist der Arbeitnehmer daher verpflichtet, die Vermittlungsangebote unter Nennung von Tätigkeit, Arbeitszeit, Arbeitsort und Vergütung offenzulegen. Der Arbeitgeber ist sodann verpflichtet anhand der arbeitgeberseitigen Auskunft einen böswillig unterlassen Erwerb darzulegen und zu beweisen. Gelingt dies dem Arbeitgeber, ist es Aufgabe des Arbeitnehmers auch zu begründen, warum es nicht zum Vertragsschluss gekommen bzw. die Arbeit nicht zumutbar gewesen sei.

Ob fiktive Einkünfte auch dann anzurechnen sind, wenn sich der Arbeitnehmer nicht arbeitslos meldet und damit seiner gesetzlichen Meldeobliegenheit (§ 38 Abs. 1 SGB III) nicht nachkommt, war nicht entscheidungserheblich. Sofern der Arbeitgeber seinerseits darlegen könnte, dass es im fraglichen Zeitraum geeignete Stellen gegeben hat, begründet die Distanzierung von der Rechtsprechung des 9. Senats allerdings eine dahingehende Tendenz des 5. Senats.

Praxishinweis

Kündigungsschutzprozesse können Monate, in Einzelfällen sogar Jahre andauern. Verliert der Arbeitgeber endgültig und steht damit die Unwirksamkeit der Kündigung fest, muss er zunächst die seit Ablauf der Kündigungsfrist entstandenen Vergütungsansprüche des Arbeitnehmers nachzahlen. Möchten Arbeitgeber hohe Annahmeverzugsansprüche vermeiden, sollten sie vorsorglich den Arbeitsmarkt überblicken und geeignete Stellenangebote dokumentieren. Darüber hinaus sollten dem Arbeitnehmer geeignete Stellenangebote unabhängig von etwaigen Vermittlungsangeboten der Bundesagentur für Arbeit zugeleitet werden. Angesichts der Rechtsprechungsänderung spricht einiges dafür, dass der Arbeitnehmer verpflichtet ist, sich auf geeignete Stellenangebote zu bewerben.