La entrada en vigor de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre introdujo en la Ley de Sociedades de Capital un artículo 160 f) que atribuye a la junta la competencia en relación con la disposición sobre activos esenciales. La norma ha dado lugar a muchas dudas, entre las que destacan la delimitación de los supuestos en los que es necesario el acuerdo de Junta y, en concreto si lo es respecto de la asunción de endeudamiento y el otorgamiento de garantías reales sobre activos esenciales.

Vamos a recordar conceptos muy básicos. Todos coincidiremos en que el riesgo y –como contrapartida– el beneficio, son conceptos connaturales a la propia esencia de la actividad mercantil. La contratación mercantil ordinaria de cualquier sociedad entraña riesgos y/o beneficios y los Administradores toman decisiones más o menos arriesgadas dentro de la operativa habitual. Dependen de sus aciertos y desaciertos los buenos o malos resultados a final de cada ejercicio. En dichas decisiones, los Administradores deben obrar con la debida diligencia y, si no lo hacen, estarán sujetos al régimen de responsabilidad de administradores que está bien definido en la legislación mercantil y matizado y rodado por la Jurisprudencia. Para terminar con estos conceptos básicos, recordemos sobre todo que, para que el tráfico mercantil funcione, es imprescindible la seguridad que ofrece a los terceros de buena fe el contratar con los administradores en su condición de representantes orgánicos de la sociedad y en el ámbito de sus competencias, sabiendo que lo hacen, a todos sus efectos, con la sociedad. Para ello las competencias que se atribuyen a la Junta General y que exceden por tanto del ámbito de la administración ordinaria de la sociedad deben estar perfectamente definidas. Sin esta seguridad el tráfico mercantil se puede ver seriamente afectado.

Todo lo anterior es de Perogrullo y huelga recordarlo, si no fuera porque con respecto a una disposición legal que afecta a dichos principios (el vigente artículo 160 de la Ley de Sociedades de Capital en su apartado f)) caben dos interpretaciones dispares. Una interpretación en un sentido restringido, ciñéndonos a la letra de la ley, no afectaría a actos de disposición distintos de los mencionados expresamente por la norma (venta o adquisición de activos esenciales o aportación a otra sociedad); por lo tanto, no se extendería a los actos de disposición a título limitado. Pero, en un sentido más amplio a la luz de la finalidad que la ley parece pretender conseguir, otra interpretación sostiene que la norma incluye una regla general según la cual todas las operaciones de administración patrimonial de especial trascendencia que afectan a la titularidad de los activos con los que se desarrolla el objeto social no pueden ser tratadas como cualquier acto de gestión diaria y, por tanto, deberían ser objeto de aprobación en Junta.

De dicha interpretación más amplia de la norma viene la práctica que se ha ido popularizando de que los financiadores exijan a los financiados, garantes y otorgantes de garantías reales el acuerdo de la correspondiente Junta autorizando el otorgamiento de la financiación y/o de las garantías reales o personales otorgadas en su aseguramiento. No obstante, si esto es lo que se quería regular en el artículo 160 f) de la Ley de Sociedades de Capital, desde luego no se ha hecho con la suficiente claridad.

Por otra parte, pese a la falta de concreción de la Dirección General de los Registros y del Notariado en sus resoluciones a este respecto hasta la fecha, parece que desde su resolución de 22 de noviembre de 2017 (que estima el recurso contra la calificación negativa del Registrador que requirió el acuerdo de la junta para el otorgamiento de una hipoteca) se va dejando de lado la mencionada interpretación legal, que conducía a la extendida práctica de mercado de exigir dicho acuerdo en el ámbito de las operaciones de financiación y, en particular, para el otorgamiento de garantías reales.

No obstante, dadas las dudas que desde su génesis se han suscitado en torno a este artículo, aquí como en otras cuestiones, parecen hacer recomendable una aclaración preferiblemente legal o, en su defecto, mediante la interpretación jurisprudencial de la norma.