Per 1 januari 2014 vervangt de Bedrijfsregeling Brandregres 2014 ("BBr 2014") de (huidige) Bedrijfsregeling Brandregres 2000 ("BBr 2000"). Dit brengt voor de praktijk een belangrijke wijziging met zich in de voorwaarden waaronder de rekening van (brand)schade bij de daarvoor verantwoordelijke partij kan worden gelegd en tot welk bedrag dat mogelijk is. Met deze update wil de sectie Insurance & Liability u een kort overzicht geven van de belangrijkste aspecten van de BBr 2014 en enkele implicaties daarvan voor verzekeraars, makelaars en bedrijven.

Van marktgebruik tot bedrijfsregeling

Van oudsher hebben brandverzekeraars niet of nauwelijks gebruik gemaakt van de aan hen toekomende verhaalsrechten om schade naar een aansprakelijke derde te verplaatsen. Dit marktgebruik is in de jaren ‘50 van de vorige eeuw geformaliseerd en gepubliceerd in de vorm van een afstandsverklaring van regres (hierna: “Afstandsverklaring”). Onder het regime van die regeling was het brandverzekeraars niet toegestaan om regres te nemen op schadeveroorzakende particulieren en bedrijven, tenzij sprake was van een misdrijf of opzet. Onzorgvuldig werkende bedrijven ontsprongen daardoor veelal de (regres)dans en werden als gevolg daarvan onvoldoende geprikkeld om brandpreventieve maatregelen te nemen. De onwenselijkheid hiervan (in combinatie met een aantal andere redenen) vormde aanleiding voor een langdurig debat over de herziening van de Afstandsverklaring.

Het resultaat van dat debat was de totstandkoming van een nieuwe regresregeling in de vorm van een besluit van de Vereniging van Brandassuradeuren: het Besluit Bindend Regres (“BBR 1984”). Dit besluit bood aangesloten brandverzekeraars de mogelijkheid om regres te nemen op onzorgvuldig handelende, schadeveroorzakende bedrijven. Dat regres was wel aan limieten gebonden. Alleen in het geval het schadebedrag meer dan NLG 5.000,-- bedroeg konden verhaalsrechten worden uitgeoefend. Tegelijkertijd gold een bovengrens van NLG 1 miljoen. De ondergrens van NLG 5.000,-- moest relatief dure regresacties ter verhaal van kleine schadebedragen voorkomen; de bovengrens vloeide voort uit de gedachte dat bedrijven zich tot maximaal dat bedrag van aansprakelijkheidsdekking konden voorzien. Daarnaast was onder het BBR 1984 nieuw dat het regres – in tegenstelling tot de situatie onder de Afstandsverklaring – niet alleen ten aanzien van brand- en explosieschades beperkt was, maar ook ten aanzien van door andere oorzaken ontstane schades (bijvoorbeeld water- en olieschade, zolang die schades onder een brandverzekering waren gedekt).

Door de invoering van de BBr 2000 werd het BBR 1984 op (ondergeschikte) punten gewijzigd/verduidelijkt en geactualiseerd, zo zijn de regresgrenzen omgezet naar bedragen in euro's. De kern van de regresregeling bleef (echter) ongewijzigd. In de periode na de invoering van de BBr 2000 is vanuit meerdere kringen kritiek op de regeling gegeven. Die kritiek kwam er – kort gezegd – op neer dat de BBr 2000 tot (te) veel verstoring van de concurrentieverhoudingen tussen leden en (buitenlandse) niet-leden van het Verbond van Verzekeraars zou leiden. Daarnaast zou de huidige gemaximeerde regresbeperking ten aanzien van bedrijven onvoldoende brandpreventief werken. Uiteindelijk is besloten om de regresbeperkingen voor de particuliere markt te handhaven en die voor de zakelijke markt (bijna) geheel af te schaffen.

Toekomstige brandregresregeling: (vrijwel) onbeperkt regres ten aanzien van bedrijven

De – per 1 januari a.s. in werking tredende – BBr 2014 ziet op schades die ontstaan ná 31 december 2013. De beperkingen ten aanzien van het verhaal op schadeveroorzakende particulieren en – kort gezegd – bedrijfsmatige huurders, pachters et cetera van de beschadigde zaak zijn ongewijzigd gebleven. Op hen is (in beginsel) geen regres mogelijk.

De regresbeperkingen ten aanzien van overige schadeveroorzakende bedrijven zijn opgeheven. Op die categorie is aldus onbeperkt regres mogelijk. Hierdoor wordt het regresarsenaal van brandverzekeraars ten opzichte van die schadeveroorzakende bedrijven in twee opzichten feitelijk uitgebreid:

  1. ook zonder (aantoonbaar) onzorgvuldig handelen is regres mogelijk, en
  2. het regres(recht) wordt niet langer afhankelijk gesteld van een onder- en bovengrens.

Hieronder zullen wij deze verruimingen bespreken en kort enkele gevolgen daarvan aanstippen.

Ad i. afschaffing vereiste van onzorgvuldig handelen

Doordat schadeveroorzakende bedrijven buiten de reikwijdte van de nieuwe regeling vallen, worden brandverzekeraars bij het nemen van regres niet langer beperkt door het onder de BBr 2000 geldende vereiste dat de schade – kort gezegd – veroorzaakt dient te zijn geweest door onzorgvuldig handelen.

Dit betekent dat brandverzekeraars bij het verhalen van onder de polis uitgekeerde schadebedragen – in theorie – succesvoller zullen zijn. Die regresacties kunnen op de volgende grondslagen worden gestoeld:

  1. contract (i.e. wanprestatie / nakoming van de overeenkomst);
  2. onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW); en
  3. risicoaansprakelijkheid (buitencontractueel).

De onder (a) genoemde grondslag wordt met de vervanging van de BBr 2000 door de BBr 2014 gereanimeerd. Brandverzekeraars behoeven in het kader van een op contract gebaseerde regresactie namelijk niet tevens onzorgvuldig handelen van de aangesproken partij en/of diens medewerkers aan te tonen.

Ter illustratie: een verzekerde geeft aan een loodgieter opdracht om werkzaamheden in zijn (tegen brandschade verzekerde) pand te verrichten. Daarmee is sprake van een contractuele relatie tussen de verzekerde en de loodgieter (e.g. een overeenkomst van opdracht). In het geval de loodgieter tijdens de uitvoering van zijn werkzaamheden brand veroorzaakt, heeft de verzekerde op de loodgieter een vordering uit hoofde van wanprestatie (zie artikel 6:74 BW). Bij een regresactie op contractuele grondslag onder de BBr 2014 behoeft de brandverzekeraar, die door betaling (onder meer) in die contractuele rechten is getreden, niet aan te tonen dat de loodgieter onzorgvuldig heeft gehandeld.

Dit voorbeeld illustreert dat de BBr 2014 voor brandverzekeraars een (bewijs)voordeel oplevert. De bewijslast van de niet-toerekenbaarheid van de tekortkoming onder het contract ligt (in principe) bij de loodgieter. Brandverzekeraars dien(d)en onder het regime van de BBr 2000 (nog) onzorgvuldig handelen aan te tonen. Of dit theoretische voordeel zich in de praktijk steeds zal laten uitbetalen, zal nog moeten blijken. Brandverzekeraars blijven namelijk belast met het bewijs van het oorzakelijk verband tussen de (gestelde) tekortkoming en het ontstaan van de brand. De rechter kan brandverzekeraars daarbij wel tegemoetkomen door (bijvoorbeeld) het bestaan van dat causaal verband op grond van een feitelijk vermoeden aan te nemen of door toepassing van de omkeringsregel de bewijslast naar de (vermeende) veroorzaker te verplaatsen. Discussies over de oorzaak van de schade zullen onder de BBr 2014 aldus niet verdwijnen.

De invoering van de BBr 2014 brengt voor de onder (b) en (c) genoemde grondslagen weinig nieuws. Regres in geval van onzorgvuldig handelen was, is en blijft mogelijk. Weliswaar brengt de afschaffing van het vereiste van onzorgvuldig handelen met zich dat bedrijven ook op grond van risicoaansprakelijkheid verantwoordelijk gehouden kunnen worden, maar door – kort gezegd – de blokkerende werking van de Tijdelijke regeling verhaalsrechten (artikel 6:197 BW) op (het overgrote deel van) die risicoaansprakelijkheden, zal de afschaffing praktisch van weinig betekenis zijn c.q. weinig verandering brengen in de bestaande regrespraktijk.

Ad ii. afschaffing boven- en ondergrens

Met de invoering van de BBr 2014 vervallen de regresgrenzen van respectievelijk EUR 2.500,-- en EUR 500.000,--. Met name de afschaffing van de bovengrens is voor de praktijk van belang. Alleen al in de eerste helft van dit jaar hebben 75 branden plaatsgevonden met een schadebedrag van EUR 1 miljoen of meer, waarbij de grootste brand een geraamd schadebedrag heeft van EUR 50 miljoen. Dit illustreert dat een schadeveroorzakend bedrijf – door afschaffing van de bovengrens – met een rekening geconfronteerd kan worden die de (oude) regreslimiet van EUR 500.000,-- aanzienlijk kan overstijgen, waardoor bij bedrijven ongetwijfeld de behoefte zal bestaan om de verzekerde som onder hun AVB-polis op te hogen.

Ongelimiteerd regres, toch gelimiteerde schadevergoeding?

De invoering van de BBr 2014 per 1 januari a.s. betekent voor bedrijven dat zij per die datum geconfronteerd kunnen worden met een ongelimiteerd regres door brandverzekeraars. In tegenstelling tot de situatie onder de BBr 2000 kunnen zij aangesproken worden tot vergoeding van de totale schade. Bedrijven doen er aldus verstandig aan samen met hun makelaar hun AVB-polis onder de loep te nemen teneinde te bezien of deze (ook) voldoet onder het regime van de BBr 2014 (alsmede of hun polis transitiebestendig is ter zake per 1 januari 2014 ontstane schades in verband met eventuele allocatieperikelen die verband houden met aansprakelijkheidsvestigend gedrag dat vóór 1 januari 2014 heeft plaatsgevonden). Zij dienen zich daarbij te realiseren dat onder de nieuwe regeling aansprakelijkheid kan bestaan indien er geen onzorgvuldig handelen in het spel is geweest.

De afschaffing van de regreslimiet betekent niet automatisch dat bedrijven steeds gehouden zullen zijn om de totale schade te vergoeden. Zo kunnen zij bij het aangaan van overeenkomsten met derden overgaan tot het contractueel uitsluiten of beperken van hun aansprakelijkheid voor (door hun toedoen) veroorzaakte schade. Ook kunnen bedrijven trachten om hun aansprakelijkheid te beperken door in hun algemene voorwaarden te bedingen dat hun maximale schadeplichtigheid beperkt blijft tot de verzekerde som onder hun AVB-polis. In het laatste geval is vanzelfsprekend vereist dat die algemene voorwaarden op een rechtsgeldige wijze tussen partijen worden overeengekomen.

Het Nederlandse schadevergoedingsrecht kan overigens wel een dempende werking hebben op de hoogte van de voor vergoeding in aanmerking komende schade. Zo heeft de rechter de mogelijkheid om – bij wijze van uitzondering – af te zien van de toekenning van volledige schadevergoeding. Een dergelijke situatie kan zich voordoen in het geval een klein en onderverzekerd loodgietersbedrijf door een geringe fout een omvangrijke brand(schade) veroorzaakt. In dat geval is het denkbaar dat de rechter van zijn (matigings)bevoegdheid (artikel 6:109 lid 1 BW) gebruikmaakt door de schade te matigen tot het onder de AVB-polis van die loodgieter verzekerde bedrag. Verder, indien (op) grote (schaal) problemen optreden doordat aansprakelijkheid voor volledige schade redelijkerwijs niet verzekerbaar is, heeft de overheid krachtens artikel 6:110 BW de mogelijkheid om bij algemene maatregel van bestuur in te grijpen door de hoogte van de schadevergoeding te limiteren tot een (wel redelijkerwijs verzekerbaar) maximumbedrag.

Tot slot

Voor AVB-verzekeraars bestaat de mogelijkheid om het (ongelimiteerde) aansprakelijkheidsrisico in de polisvoorwaarden te reguleren. Los van aanpassingen in de verzekerde sommen/premies kan dat (bijvoorbeeld) door aan bedrijven die brandgevaarlijke werkzaamheden verrichten strengere preventie-eisen te stellen. Indien de niet-nakoming daarvan gevolgen heeft voor de dekking onder de polis c.q. de hoogte van de uitkering daaronder, dan kan dit ertoe leiden dat een aansprakelijke verzekerde (een deel van) de schade zelf dient te dragen. Zeker bij een omvangrijke brand kan dit ertoe leiden dat de aansprakelijke verzekerde onvoldoende draagkrachtig is om de totale schade te kunnen voldoen, hetgeen het verhaalsrecht van brandverzekeraars (deels) feitelijk illusoir kan maken.

Daarbij dienen gesubrogeerde brandverzekeraars (tevens) bedacht te zijn op de in artikel 4 BBr 2014 neergelegde voorrangsregel. Deze regel houdt in dat de (verhaals)belangen van brandverzekeraars zijn achtergesteld ten opzichte van (a) de onverzekerde belangen van de eigen verzekerde (gelijk aan de in artikel 7:962 lid 2 BW neergelegde wettelijke voorrangsregeling) en (b) de belangen van andere direct getroffenen (op dit punt is de voorrangsregel in de bedrijfsregeling ruimer dan die in de wet is opgenomen). Het gevolg is dat brandverzekeraars moeten dulden dat niet alleen de eigen verzekerde, maar ook andere direct getroffenen zich met voorrang op het vermogen van de aansprakelijke partij mogen verhalen. Aan brandverzekeraars komt het (eventuele) restant toe. Deze reeds in de BBr 2000 en het BBR 1984 neergelegde voorrangsregel lijkt op basis van de aanhef en letterlijke tekst van de BBr 2014 onverkort te blijven gelden in het kader van door bedrijven veroorzaakte schade. Uit de inleiding van en toelichting op de BBr 2014 volgt echter dat de BBr 2014 in het geheel niet geldt ten aanzien van door bedrijven veroorzaakte schade. Op basis daarvan is (op zijn minst) voor discussie vatbaar of de in de BBr 2014 opgenomen voorrangsregeling ten aanzien van schadeveroorzakende bedrijven (nog) gelding heeft, dan wel is komen te vervallen. Dit is met name van belang in het geval er andere direct benadeelde partijen dan de eigen verzekerde zijn (de eigen verzekerde van brandverzekeraars kan zich immers beroepen op de wettelijke voorrangsregeling) en de aansprakelijke partij(en) voor brandverzekeraars onvoldoende verhaal biedt/bieden of in het geval de rechter de schade ex artikel 6:109 BW heeft gematigd.

Kortom, door invoering van de BBr 2014 hebben brandverzekeraars de mogelijkheid om de totale schade te verhalen op aansprakelijke bedrijven, maar dat betekent niet dat zij steeds het volle pond zullen kunnen incasseren. Zowel juridische als feitelijke obstakels kunnen dat verhinderen.