Volgens de Afdeling bestuursrechtspaak is er een bevoegdheid om voorschriften te verbinden aan een ontheffing onder de Wet natuurbescherming die verder gaan dan noodzakelijk is voor de gunstige staat van instandhouding. Daarmee kunnen verplichtingen worden opgelegd die niet noodzakelijk zijn voor de soortenbescherming. De vraag is hoe in de praktijk met deze verruiming van de bevoegdheid moet worden omgegaan.

Verlening van een ontheffing en het verbinden van voorschriften

De uitspraak heeft betrekking op een ontheffing onder de Wet natuurbescherming (“Wnb”) voor de exploitatie van het windpark Slufterdam. Aan deze ontheffing zijn voorschriften verbonden die noodzaken tot het stilzetten van windturbines onder bepaalde voorwaarden. Het doel hiervan is, kort gezegd, meer vogelslachtoffers te voorkomen. De ontheffinghouders vochten deze voorschriften aan, onder meer met de stelling dat hiertoe geen bevoegdheid bestaat en, voor zover een bevoegdheid zou bestaan, dat deze voorschriften onredelijk, onvoldoende onderbouwd en in strijd met de rechtszekerheid zijn.

Een woord vooraf over de toepasselijke regelgeving voor de ontheffingverlening. Sinds 1 januari 2017 is de Flora- en faunawet (“Ffw”) opgegaan in de Wnb. De ontheffing die in dit blog centraal staat, is verleend onder de oude Ffw. In dit blog wordt echter gerefereerd aan de nieuwe regelgeving onder de Wnb, aangezien (i) in relatie tot deze uitspraak geen relevant verschil bestaat in de oude en nieuwe regelgeving en (ii) toekomstige besluitvorming rekening moet houden met deze uitspraak.

Kort het juridisch kader. Windparken kunnen gedurende exploitatie vogel- en/of vleermuisslachtoffers veroorzaken. Er is dan sprake van een overtreding van de verbodsbepalingen van de Wet natuurbescherming (“Wnb”), waarvoor een ontheffing moet worden verkregen. Om een dergelijke ontheffing te krijgen, is onder meer van belang wat de omvang van de effecten is voor de betrokken vogel- en/of vleermuissoorten. In de Wnb is dit vertaald naar de eis dat een ontheffing enkel verleend kan worden als geen verslechtering van de gunstige staat van instandhouding optreedt. Aan een ontheffing kunnen verder voorschriften worden verbonden.

Voorschriften mogen verder gaan dan de gunstige staat van instandhouding vereist

De eerste vraag die in beroep wordt voorgelegd, betreft in hoeverre er een bevoegdheid bestaat om de aangevochten voorschriften op te leggen. De voorschriften betreffen de verplichting om windturbines stil te zetten onder bepaalde omstandigheden. Deze stilstand gaat verder dan noodzakelijk is om geen verslechtering van de gunstige staat van instandhouding van de betrokken soorten te hebben. Dit staat tussen partijen niet ter discussie. De exploitanten van het windpark achten het in dat geval niet mogelijk om dan nog voorschriften op te leggen die strekken tot verdere bescherming van soorten.

De Afdeling volgt dit betoog niet en stelt dat in de bevoegdheid om voorschriften op te leggen geen nadere kadering is gegeven van de omstandigheden waaronder deze bevoegdheid gebruikt kan worden. Verder is er geen verplichting om een ontheffing te verlenen als de gunstige staat van instandhouding niet in gevaar komt, waarmee er sprake is van een discretionaire bevoegdheid. Kortom, de Afdeling acht het mogelijk voorschriften op te leggen ter beperking van slachtoffers in die gevallen waarin geen afbreuk wordt gedaan aan de gunstige staat van instandhouding.

Vervolgens gaat de Afdeling inhoudelijk in op de aan de ontheffing verbonden voorschriften en vernietigt het besluit voor zover het deze voorschriften betreft. In de kern komt deze vernietiging erop neer dat de voorschriften (i) onvoldoende onderbouwd, (ii) onvoldoende afgewogen en (iii) rechtsonzeker zijn. Daartoe overweegt de Afdeling onder meer dat niet duidelijk is gemaakt waarom het nut van de stilstandvoorziening opweegt tegen de nadelige gevolgen voor de initiatiefnemers. De stilstandvoorziening heeft namelijk productieverlies tot gevolg en dit verlies is niet gemotiveerd betrokken in de belangenafweging. Verder moet het besluit motiveren waarom ondanks de afwezigheid van negatieve effecten voor de gunstige staat van instandhouding er toch verdergaande voorzieningen getroffen moeten worden om slachtoffers te voorkomen. De enkele mogelijkheid om verdere slachtoffers te voorkomen is hiervoor onvoldoende. Verder zijn er twijfels over de effectiviteit van de voorschriften wat betreft de beoogde slachtofferreducties en zijn de voorschriften onvoldoende concreet geformuleerd en daarmee rechtsonzeker.

Uitspraak is zowel winst als verlies voor toekomstige projecten

Deze uitspraak heeft vergaande gevolgen voor alle projecten die een ontheffing onder de Wnb moeten verkrijgen. De Afdeling heeft een bevoegdheid onderkend waarbij voorschriften kunnen worden opgelegd die verder gaan dan voor de ontheffingverlening strikt genomen noodzakelijk is. Dit creëert onduidelijkheid en daarmee onzekerheid over de mogelijke consequenties van een ontheffing voor projecten. De aanvraag voor een project gaat immers uit van de gegeven kaders voor ontheffingverlening, zoals de gevolgen voor een gunstige staat van instandhouding. Binnen deze kaders zijn de gevolgen van een aangevraagde ontheffing te voorzien, mede doordat in een aanvraag op basis van ecologisch onderzoek inzichtelijk kan worden gemaakt wat de staat van instandhouding van een soort is en welke gevolgen daarvoor optreden. Indien nodig kunnen dan maatregelen worden getroffen om een aantasting van de gunstige staat van instandhouding te voorkomen. Door nu de deur open te zetten naar voorschriften die niet voortvloeien uit de gegeven kaders voor ontheffingverlening, kunnen onverwachte voorschriften worden opgelegd met onvoorziene consequenties voor projecten.

Niettemin is de kritische houding van de Afdeling jegens de opgelegde voorschriften te prijzen. Deze voorschriften zijn gebrekkig gemotiveerd en mede gezien de vergaande gevolgen voor de bedrijfsvoering van het windpark rijst de vraag of vergelijkbare voorschriften daadwerkelijk evenredig kunnen zijn. Temeer nu (i) onduidelijkheid bestaat over de effectiviteit van een stilstandvoorziening in relatie tot (ii) de kosten die daarmee gepaard gaan en (iii) de vraag in hoeverre nadere voorschriften nodig zijn nu de gunstige staat van instandhouding niet in gevaar komt. Wat dit laatste aspect betreft, kan ook na deze uitspraak nog steeds de vraag worden opgeworpen in hoeverre een voorschrift is toegestaan als geen gevaar voor de staat van instandhouding een soort bestaat. De ontheffing onder de Wnb ziet strikt genomen op de bescherming van soorten en bevat geen koppeling met het voorkomen of verder beperken van slachtoffers. Weliswaar blijft de zogeheten zorgplicht uit de Wnb van toepassing, maar deze zorgplicht heeft geen relatie met de ontheffingverlening. Al met al blijft onduidelijk waarom voorschriften zoals hier aangevochten noodzakelijk dan wel wenselijk zijn als de conclusie is dat er geen gevaar is voor de gunstige staat van instandhouding.

Het bericht ‘Voorschriften bij ontheffing soortenbescherming mogen verder gaan dan noodzakelijk voor de gunstige staat van instandhouding‘ is een bericht van Stibbeblog.nl.