2016 was een bewogen jaar in aanbestedingsland; verstrekkende wijzigingen van de Aanbestedingswet, belangrijke uitspraken van de Hoge Raad en het Europese Hof van Justitie en een steeds sterkere nadruk op maatschappelijk verantwoord inkopen. De gevolgen van deze ontwikkelingen zullen in 2017 voelbaar zijn. Voor 2017 verwachten wij de volgende trends.

Flexibilisering

De gewijzigde Aanbestedingswet biedt meer ruimte voor aanbestedende diensten om te kiezen voor procedures die het beste bij hun behoeftes passen. In de nieuwe Aanbestedingswet is het toepassingsgebied van de bijzondere procedures sterk uitgebreid. In het verleden was bijvoorbeeld de toepassing van de concurrentiegerichte dialoog (waarbij een aanbestedende dienst met een aantal geselecteerde inschrijvers in gesprek gaat om de beste oplossing te selecteren) beperkt tot situaties waarin de aanbestedende dienst een “bijzonder complexe” opdracht wilde vergeven. In de nieuwe situatie hebben aanbestedende diensten veel meer vrijheid om te kiezen voor de concurrentiegerichte dialoog in gevallen waarin het lastig is te beoordelen wat de beste oplossing is of waarin het niet direct duidelijk is wat voor oplossingen in de markt beschikbaar zijn. Het is te verwachten dat deze procedure, net als de mededingingsprocedure met onderhandeling, in 2017 meer en meer toegepast gaat worden. Zowel voor aanbestedende diensten als voor inschrijvers is het dus belangrijk om goed op de hoogte te blijven van de kansen en risico’s die deze bijzondere procedures met zich brengen.

Duurzaamheid en innovatie

Traditioneel zijn duurzaamheids- en innovatiedoelstellingen vrij lastig in te passen in een aanbestedingstraject. De aankoop van het product is immers een zelfstandige aanbestedingsplichtige opdracht. Dat neemt niet weg dat de overheid zich voorneemt om bij alle inkopen de effecten op people (mensen), planet (planeet/milieu) en profit/prosperity (winst/welvaart) te betrekken. De gewijzigde Aanbestedingswet biedt een interessante mogelijkheid om deze doelen na te streven: het innovatiepartnerschap. In het kort bestaat de procedure van het innovatiepartnerschap uit drie fases: (1) de mededingingsfase waarin één of meerdere ontwikkelingspartners worden geselecteerd, (2) de ontwikkelingsfase waarin de partners een oplossing ontwikkelen, en (3) de commerciële fase waarin een van de ontwikkelde producten wordt aangekocht. Het innovatiepartnerschap is bij uitstek geschikt voor de aankoop van oplossingen die nog niet op de markt beschikbaar zijn en biedt in 2017 interessante mogelijkheden voor zowel inschrijvers als aanbestedende diensten.

Beperking

Aan de andere kant zorgt de gewijzigde Aanbestedingswet ook voor een inperking van de vrijheid van aanbestedende diensten. In het verleden vielen dienstenconcessies grotendeels buiten het bereik van de aanbestedingsregels. Met de wijziging van de Aanbestedingswet is die situatie veranderd. Op dienstenconcessies is sindsdien een licht aanbestedingsregime van toepassing. Aanbestedende diensten hebben nog steeds veel vrijheid bij de inrichting van de procedure, maar het ligt wel in de lijn der verwachting dat meer en meer dienstenconcessies worden opengesteld voor concurrentie. Daarnaast is het belangrijk om ook in 2017 in het achterhoofd te houden dat aanbestedende diensten hun eigen vrijheid sterk kunnen beperken. In dat kader bevestigde het Hof van Justitie recent dat een aanbestedende dienst zich altijd moet houden aan hetgeen de dienst zelf in het bestek heeft opgenomen.

Schadevergoeding in het aanbestedingsrecht?

De roep om schadevergoedingsacties na aanbesteding zou in 2017 een vlucht kunnen gaan nemen. Dit nu de Hoge Raad in het najaar van 2016 oordeelde over de mogelijkheden om in te grijpen in een overeenkomst die was gesloten na een aanbesteding. Universiteit Utrecht had een opdracht in de markt gezet voor de aankoop van kopieermachines (multifunctionals). Xafax, één van de inschrijvers, was het oneens met de voorwaarden uit de aanbesteding, maar kreeg ongelijk van de voorzieningenrechter. Nadat de overeenkomst met één van de andere inschrijvers was gesloten, vorderde Xafax in hoger beroep dat de gesloten overeenkomst zou worden beëindigd. Het Hof wees deze vordering toe, maar de Hoge Raad maakte recent korte metten met dat oordeel. De Hoge Raad overwoog dat overeenkomsten die zijn gesloten na een aanbestedingsprocedure alleen kunnen worden aangetast in de, erg beperkte, wettelijk voorgeschreven gevallen. Het wordt daarmee nog lastiger dan het al was om in te grijpen in aanbestede overeenkomsten. Dat leidt tot situaties waarin een aanbesteding niet volgens alle regels van de kunst is verlopen, maar de overeenkomst toch niet aangetast kan worden. In dat geval blijft de benadeelde inschrijver met lege handen achter. Schadevergoeding zou een uitweg kunnen bieden voor een benadeelde inschrijver. Hoewel daaraan de nodige haken en ogen zitten (hoe bewijst een inschrijver dat hij zou hebben gewonnen?) is het denkbaar dat benadeelde inschrijvers op die wijze genoegdoening trachten te krijgen.

Voor alle informatie over een bedrijfsbezoek van ACM en de Europese Commissie zie invalacm.nl