El Procedimiento de actuación para los Servicios de Prevención de Riesgos Laborales frente a la exposición al SARS-CoV-2, del Ministerio de Sanidad establece determinados criterios y medidas preventivas de los contagios del COVID-19. Sin embargo, la automaticidad en la aplicación de algunos de los contenidos del citado procedimiento podría implicar ciertos riesgos para la empresa. Una reciente sentencia pone de relieve la necesidad de tomar en consideración las circunstancias particulares en cada caso.

La pandemia ha provocado una auténtica revolución en el ámbito laboral, obligando a las empresas y a sus trabajadores a adaptarse con inusitada celeridad a una situación que, además de ser completamente nueva, era (y es) cambiante. Adaptación esta que unas veces se ha producido o se produce por imperativo legal y otras por decisión de la empresa o por acuerdo con los trabajadores.

Esa necesaria adaptación tuvo especial incidencia en el ámbito de la prevención de riesgos laborales. Ante el novedoso e incierto carácter de la enfermedad, el Procedimiento de actuación para los Servicios de Prevención de Riesgos Laborales frente a la exposición al SARS-CoV-2 del Ministerio de Sanidad se convirtió en la biblia que establecía los criterios de las evaluaciones de riesgo, las medidas preventivas a aplicar, el manejo de casos positivos y la determinación de los niveles de riesgo de los grupos vulnerables, entre otros aspectos.

Sin embargo, la automaticidad en la aplicación de algunos de los contenidos del citado procedimiento podría implicar ciertos riesgos para la empresa.

A este respecto, recientemente, un juzgado de lo social de Orense ha apreciado una vulneración de derechos fundamentales en la aplicación mecánica de los criterios de actuación fijados en el citado procedimiento, en concreto, los relativos a la gestión de la vulnerabilidad y el riesgo de las personas trabajadoras.

En concreto, se trata de la sentencia núm. 318/2020, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Orense, de 5 de octubre, en la que se otorga la razón a un trabajador, profesor universitario de 69 años y con distintas patologías previas, que reclamaba a su empleadora poder impartir sus clases de forma online, en sustitución de la modalidad presencial a la que estaba obligado por decisión de la universidad.

En su defensa, la empleadora alegó que no había hecho sino aplicar, como hizo con todo su personal, las pautas contenidas en el Procedimiento de actuación para los Servicios de Prevención de Riesgos Laborales frente a la exposición al SARS-CoV-2, en concreto, en el Anexo V, y que, conforme a ellas, no se precisaba ni una adaptación ni un cambio de puesto, debiendo permanecer el trabajador en su actividad laboral habitual, esto es, acudiendo a su centro de trabajo para impartir clases presenciales a sus alumnos.

El juez de instancia consideró que la actuación de la empleadora era constitutiva de una vulneración del derecho fundamental del trabajador a no ser discriminado por razón de la edad sobre la base de los siguientes aspectos:

  • Que, si bien el protocolo distingue, para el grupo de personas vulnerables mayores de 60 años, tres categorías según su situación patológica (“sin patologías”, “con patologías controladas” o “con patologías descompensadas”), no tiene en consideración que el riesgo de mortalidad del virus se incrementa con la edad, por lo que el riesgo no es idéntico para todas las personas que superan los 60 años.
  • Que los criterios del protocolo deben entenderse en relación con trabajadores que no superen la edad de jubilación ordinaria (65 años y 10 meses entonces), y que la aplicación automática de sus criterios conlleva un trato discriminatorio al incluirse en una misma categoría a personas que pueden acceder a la jubilación a esa edad ordinaria y a otras que pueden hacerlo a una edad superior (recordemos que en el ámbito del profesorado la edad de jubilación puede elevarse a los 70 años).
  • Que la empleadora no ha tenido en consideración que, durante la impartición de clases presenciales, es posible que el trabajador entre en contacto con personas asintomáticas o con síntomas leves, en un entorno, además, cerrado, por lo que el riesgo del trabajador es superior al inicialmente considerado.

Sobre la base de estos argumentos, se termina amparando la reclamación del trabajador para impartir sus clases de modo no presencial mientras persistan las circunstancias generadas por el COVID-19.

La sentencia comentada nos conduce a la reflexión de que debe evitarse una aplicación automática de los criterios generales establecidos por la normativa, debiendo tomarse en consideración las circunstancias particulares concurrentes.