M&A: Was im Rahmen einer Due Diligence potentiellen Käufern offengelegt werden kann und was nichtUm was geht es?

Die Durchführung einer strukturierten Unternehmensprüfung (Due Diligence) vor dem Abschluss oder Vollzug eines Kaufes (Share Deal oder Asset Deal) ist verbreitet und üblich. Dabei geht es nicht nur um die Prüfung von rechtlichen Aspekten (z.B. Abklärung von Eigentumsverhältnissen), sondern i.d.R. um eine mehr oder weniger breite Prüfung des gesamten Zielunternehmens und seiner Geschäftstätigkeit (inkl. Produkte und Märkte, Finanzen, Personal, Steuern, Umweltrisiken und Versicherungen).

Der Käufer erhält durch die Prüfung detaillierte Kenntnisse über das Zielunternehmen und kann sich so vergewissern, ob der Kauf unter unternehmensstrategischen Gesichtspunkten sinnvoll und der gebotene Preis vertretbar ist. Damit kann der Käufer einem allfälligen späteren Vorwurf, er hätte einen unvorteilhaften Kauf abgeschlossen, wirksam entgegentreten und seine Haftungsrisiken reduzieren. Mittels Unternehmensprüfung lassen sich Wissensdefizite des Käufers ausgleichen, was die Haftungsrisiken des Verkäufers reduzieren und die Transaktionssicherheit erhöhen kann. Nicht selten lässt sich dadurch ein höherer Verkaufserlös erzielen.

Bei dieser Interessenlage muss insbesondere beim Share Deal beachtet werden, dass es sich bei den bereitgestellten Informationen und Unterlagen nicht um solche des Verkäufers handelt, sondern um solche der Zielgesellschaft. Deren Verwaltungsrat muss deshalb entscheiden, ob die Gewährung einer Due Diligence im Gesellschaftsinteresse liegt und durch seine Befugnisse bzw. von seinem unternehmerischen Ermessen gedeckt ist.

Verbote bzw. Einschränkungen in Bezug auf die Offenlegung von Informationen

Der Verwaltungsrat einer Zielgesellschaft hat eine Geheimhaltungs- und Verschwiegenheitspflicht. Er hat zudem alles zu unterlassen, was der Gesellschaft irgendwie schaden könnte. Er darf eine Due Diligence nach eingehender Interessenabwägung deshalb nur dann zulassen, wenn das Interesse der Zielgesellschaft an der Transaktion höher zu gewichten ist, als dasjenige nach Geheimhaltung. Der Verwaltungsrat muss dabei insbesondere Folgendes beachten:

  • Abreden mit Arbeitnehmern, Kunden, Lieferanten, Banken, Dienstleistern und sonstigen Geschäftspartnern enthalten meist vertraglichen Geheimhaltungspflichten. Diese sind einzuhalten, weshalb sie eine Offenlegung der entsprechenden Abreden im Rahmen einer Due Diligence i.d.R. verunmöglichen (es sei denn, die entsprechenden Geschäftspartner hätten einer Offenlegung zugestimmt oder die Informationen würden nur in anonymisierter Form zugänglich gemacht).
  • Jedes Zugänglichmachen von Daten, welche sich auf bestimmbare natürliche oder juristische Personen beziehen, dürfen nur unter Wahrung der datenschutzrechtlichen Grundsätze und unter Wahrung des Persönlichkeitsschutzes (u.a. nach vorgängigem Einverständnis der betreffenden Personen oder in anonymisierter Form) offenlegt werden. Besonders heikel ist die Bekanntgabe personenbezogener Daten ins Ausland (z.B. durch Zurverfügungstellen der Daten in einem virtuellen Datenraum oder übers Internet). Grundsätzlich darf nur potentiellen Käufern Zugang zu personenbezogenen Daten vor Ort gewährt werden, die ein tatsächliches Interesse an der Transaktion haben.
  • Das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb untersagt es einer Zielgesellschaft per se, die ihr von Dritten anvertrauten Arbeitsergebnisse (z.B. Konstruktionspläne, Computersoftware, Preisberechnungen und Offerten) ohne Zustimmung dieser Dritten offenzulegen. Unlauter handelt eine Zielgesellschaft bzw. ein verkaufender Aktionär u.U. auch dann, wenn sie oder er über sich und die Geschäftsverhältnisse der Zielgesellschaft unrichtige oder irreführende Angaben machen (Window Dressing). Die Offenlegung von Unternehmensinformationen gegenüber potenziellen Käufern gleicher oder verschiedener Marktstufen kann auch zu unzulässigen Wettbewerbsabreden i.S.d. Kartellgesetzes führen.
  • Die Offenlegung von Fabrikations- und Geschäftsgeheimnissen kann strafrechtliche Konsequenzen wegen wirtschaftlichem Nachrichtendienst oder wegen Verletzung des Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisses haben, wenn die Offenlegung nicht durch eine ordnungsgemässe Zustimmung des Geheimnisherrn (Zielgesellschaft, Geschäftspartner oder zuständige staatliche Stellen) genehmigt worden ist. Die unbedachte Zulassung einer Due Diligence kann u.U. auch ungetreue Geschäftsbesorgung darstellen oder ein Berufs- oder Bankgeheimnis verletzen oder – bei kotierten Gesellschaften – gegen Insiderstrafnormen verstossen.

Was muss ich tun?

Bei einer Due Diligence sind Geheimhaltungsverpflichtungen und Bedürfnisse der Zielgesellschaft zu beachten und den Interessen des Käufers und Verkäufers nach Offenlegung von Unternehmensinformationen gegenüberzustellen. Der Verwaltungsrat der Zielgesellschaft muss im Kontext von M&A-Transaktionen vor der Gewährung einer Due Diligence bestimmen, welche Informationen, Daten und Unterlagen Dritten offengelegt werden sollen bzw. ob (vertragliche oder gesetzliche) Vorschriften zu beachten sind, die eine Offenlegung untersagen oder einschränken. Wird dies unterlassen, macht sich der Verwaltungsrat u.U. haft- und/oder strafbar.