Das Gesetz sieht für Arbeitnehmer nach einem Betriebsübergang oder einem Betriebsteilübergang das Recht vor, binnen eines Monats nach Zugang eines Unterrichtungsschreibens schriftlich zu widersprechen, § 613a Abs. 5, Abs. 6 BGB. Erfolgt die Unterrichtung nicht ordnungsgemäß, so wird diese Monatsfrist nicht in Gang gesetzt; der Widerspruch kann dann auch noch Jahre später, bis zur Grenze der Verwirkung hin erklärt werden. Der Arbeitgeber hat häufig ein Interesse daran, solche späten Widersprüche möglichst zu verhindern. Hierfür bietet sich das Instrument einer Verzichtserklärung an. Ein solcher Verzicht auf das Widerspruchsrecht ist grundsätzlich möglich. Der Verzicht muss aber eindeutig und zweifelsfrei formuliert werden, so das BAG in seiner Entscheidung vom 28.02.2019 – 8 AZR 201/18.

Hürden für den Arbeitgeber

Die Anforderungen an ein ordnungsgemäßes Unterrichtungsschreiben (welches die Monatsfrist in Gang setzen würde) sind hoch. Nach dem Gesetz hat der bisherige oder der neue Betriebsinhaber in Textform zu unterrichten über

  • den Zeitpunkt oder geplanten Zeitpunkt des Übergangs,
  • den Grund für den Übergang,
  • die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer und
  • die hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommenen Maßnahmen.

Hieraus hat sich eine umfangreiche Rechtsprechung dazu entwickelt, wie diese Informationen im Einzelnen dazustellen sind. Unterrichtungsschreiben, die dem entsprechen, sind lang und für Laien kaum verständlich. In ungewöhnlichen Fallgestaltungen kommt hinzu, dass es bei der Formulierung wenig Beratungssicherheit gibt. Damit bleibt die Frage, ob das Unterrichtungsschreiben ordnungsgemäß formuliert wurde, häufig ein unklarer Punkt, und damit auch offen, ob die Monatsfrist wirksam in Gang gesetzt wurde.

Die Grenze der Verwirkung, die nach der Rechtsprechung auch dann einem Widerspruch entgegenstehen könnte, wenn die Monatsfrist mangels ordnungsgemäßen Unterrichtungsschreibens nicht greift, ist ebenfalls schwer zu erreichen. Hierzu bedarf es nach ständiger Rechtsprechung eines Zeit- und Umstandsmoments. Das reine widerspruchslose Weiterarbeiten am bisherigen Arbeitsplatz ist kein solches Umstandsmoment. Auch das Überschreiten der gesetzlichen Verjährungsfrist im Zivilrecht von mehr als 3 Jahren alleine führt nicht zu einer Verwirkung. Eine Weiterarbeit über einen Zeitraum von 7 Jahren führt nach einer neueren Entscheidung regelmäßig zur Verwirkung des Widerspruchsrechts (BAG, 24.08.2017 – 8 AZR 265/16, bestätigt durch BAG, 21.12.2017 – 8 AZR 99/17).

Hinsichtlich des Umstandsmoments kann der bisherige Arbeitgeber regelmäßig dann auf eine Nichtausübung des Widerspruchsrechts (im Rahmen der Verwirkung) vertrauen, wenn der Arbeitnehmer über den Bestand seines Arbeitsverhältnisses disponiert hat, etwa dann, wenn der Arbeitnehmer beim neuen Arbeitgeber selbst kündigt, mit ihm einen Aufhebungsvertrag schließt oder sonstigen Vertragsänderungen zustimmt. Solche Vertragsänderungen liegen aber häufig nicht mehr in der Hand des bisherigen Arbeitgebers, so dass er auf dieses Umstandsmoment nicht setzen kann.

Die Verzichtserklärung

Es ist in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts anerkannt, dass der Arbeitnehmer im Hinblick auf einen konkreten bevorstehenden Betriebsübergang im Rahmen einer bewussten schriftlichen Erklärung auf das Widerspruchsrecht verzichten kann (BAG, 19.03.1998 – 8 AZR 139/97; BAG, 15.02.2007 – 8 AZR 449/06). Ein wirksamer Verzicht hat den Vorteil, dem Arbeitgeber die jahrelange Unwägbarkeit im Hinblick auf späte Widersprüche zu ersparen. Typische Fälle eines späten Widerspruchs ergeben sich, wenn der neue Arbeitgeber längere Zeit nach dem Betriebsübergang Personal abbaut oder Insolvenz anmeldet.

Die Rechtsprechung gestattet den Verzicht auf das Widerspruchsrecht mit der Begründung, dass § 613a BGB den Arbeitnehmer zwar vor ungerechtfertigten Nachteilen im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang bewahren und insoweit auch sein Recht auf freie Arbeitsplatzwahl nach Art. 12 GG schützen soll, nicht aber seine Vertragsfreiheit einschränken soll. Eine solche Verzichtserklärung war Gegenstand der Entscheidung des BAG vom 28.02.2019 – 8 AZR 201/18. Im konkreten Fall hatte der Arbeitgeber der Klägerin sowie weiteren Arbeitnehmern zusammen mit dem Unterrichtungsschreiben eine vorformulierte Einverständniserklärung mit dem folgenden Wortlaut vorgelegt:

  • „Einverständniserklärung
  • Nachdem ich am 05.08.2015 über den Betriebsübergang unterrichtet wurde, erkläre ich hiermit mein Einverständnis für die Übertragung meines Arbeitsverhältnisses zu unveränderten Bedingungen ab dem 01.09.2015 an die Firma XXX GmbH in YYY.“

In der diesbezüglichen Passage des Unterrichtungsschreibens hieß es ferner, sofern die Arbeitnehmerin sich für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses (beim neuen Arbeitgeber) entscheide, bitte man sie um ihr Einverständnis auf der beigefügten Erklärung bis zum 15.08.2015. Sollte bis zu diesem Zeitpunkt eine ausdrückliche Erklärung nicht vorliegen, so gehe man vom stillschweigenden Einverständnis mit dem Betriebsübergang aus. Es stehe der Arbeitnehmerin ferner frei, dem Übergang des Arbeitsverhältnisses innerhalb eines Monats nach Zugang dieser Unterrichtung zu widersprechen. Der Widerspruch könne sowohl gegenüber dem Altarbeitgeber wie auch gegenüber der neuen Arbeitgeberin erklärt werden. Die Einverständniserklärung hingegen sei bei dem jetzigen Vorgesetzten, dem Vorarbeiter Herrn N., abzugeben.

Verzichtserklärung auch möglich bei nicht ordnungsgemäßer Unterrichtung

Erfreulich an der Entscheidung des BAG vom 28.02.2019 ist aus Arbeitgebersicht zunächst, dass auch die „offensichtlich nicht ordnungsgemäße“ Unterrichtung der Möglichkeit einer Verzichtserklärung nicht entgegensteht. In der juristischen Literatur war diskutiert worden, ob der Verzicht des Arbeitnehmers auf das Widerspruchsrecht generell ausgeschlossen sei bei einer nicht ordnungsgemäßen Unterrichtung. Und im konkreten Fall war das Haftungsregime von Alt- und Neuarbeitgeber unzutreffend dargestellt worden (es war von einer 1,5-jährigen gemeinsamen Haftung die Rede).

Aber: Auslegung der Verzichtserklärung nach den Regeln des AGB-Rechts

Das BAG hat die oben zitierte Einverständniserklärung der Arbeitnehmerin ausgelegt im Rahmen dessen, wie sie nach dem Recht für Allgemeine Geschäftsbedingungen nach § 305 ff. BGB zu verstehen sein soll. Dabei hat es hervorgehoben, dass im Hinblick auf die Einverständniserklärung eine Frist bis zum 15.08. gesetzt worden war, im Hinblick auf den etwaigen Widerspruch jedoch eine Frist von einem Monat nach Zugang des Schreibens gelten sollte. Im Falle der Klägerin, die als Schlachthilfe im Schlachthof beschäftigt war, erfolgte Zugang des Schreibens erst am 11.09.2015, somit nach dem Betriebsübergang zum 01.09.2015. Auch waren die Erklärungen gegenüber unterschiedlichen Adressaten abzugeben. Daraus folgert das BAG, die Klägerin im hiesigen Fall habe allenfalls erklären wollen, dass sie bis kurz vor Ende der einmonatigen Widerspruchsfrist mit dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses einverstanden gewesen sei. Das ist bei genauer Durchsicht der Einverständniserklärung, des Unterrichtungsschreibens sowie der maßgeblichen Fristen im Einzelfall eine gut denkbare Interpretation. Nicht auszuschließen wäre aber auch, dass die Klägerin sich gar keine näheren Gedanken über den Inhalt der von ihr abgegebenen Erklärung gemacht und dies allein deshalb unterzeichnet hat, weil der bisherige Arbeitgeber sie um eine Unterzeichnung gebeten hatte. Einen generellen und unbefristeten Verzicht auf das Widerspruchsrecht verneint das BAG hier.

Für die arbeitsrechtliche Praxis ist der Entscheidung des BAG die Empfehlung zu entnehmen, Verzichtserklärungen eindeutig und zweifelsfrei zu formulieren, damit sie den Anforderungen an das Transparaenzgebot für vorformulierte Erklärungen, die in einer Vielzahl von Fällen verwendet werden sollen, genügen. Es ist daher ratsam, die Worte „Verzicht auf das Widerspruchsrecht“ ausdrücklich zu erwähnen. Die in der oben zitierten Einverständniserklärung gewählte Formulierung, „erkläre ich hiermit mein Einverständnis für (sic) die Übertragung meines Arbeitsverhältnisses zu unveränderten Bedingungen“ genügt diesem Anspruch mit Sicherheit nicht.