Introductie

Als een failliete werkgever (deels) wordt overgedragen aan een andere werkgever ('doorstart'), is het uitgangspunt dat het leerstuk van overgang van onderneming niet van toepassing is. Sommige rechters denken hier anders over als er sprake is van een zogeheten 'pre-pack'. Sommige rechtbanken werken sinds 2012 mee aan deze pre-pack. De rechtbank stelt dan een 'beoogd curator' aan die, met goedkeuring van een 'beoogd rechter-commissaris', voorafgaand aan het faillissement meewerkt aan het voorbereiden van een doorstart, veelal met minder werknemers. Deze doorstart wordt dan na het uitspreken van het faillissement direct ten uitvoer gebracht. In de recente zaak 'Smallsteps' was ook sprake van zo'n voorbereide doorstart en heeft de Nederlandse rechter prejudiciële vragen gesteld aan het Europese Hof van Justitie ("HvJ"). Op 22 juni 2017 heeft het HvJ kort gezegd geoordeeld dat de regels van overgang van onderneming van toepassing zijn op een pre-packprocedure.

Casus

De feiten waren als volgt. Estro Groep was tot haar faillissement het grootste kinderopvang-bedrijf in Nederland met ongeveer 380 vestigingen en 3600 werknemers. Smallsteps heeft na het faillissement ongeveer 250 vestigingen en 2600 werknemers overgenomen. In totaal verloren daardoor ongeveer 1000 medewerkers hun baan. De overdracht aan Smallsteps is gerealiseerd via voornoemde pre-pack. De FNV is samen met een aantal voormalig werknemers van Estro Groep een procedure gestart tegen Smallsteps. Zij stellen dat deze werknemers op grond van overgang van onderneming van rechtswege in dienst  zijn gekomen van Smallsteps met behoud van hun arbeidsvoorwaarden. Meer specifiek stellen FNV en de ontslagen werknemers zich op het standpunt dat Richtlijn 2001/23/EG moet worden toegepast op de tussen Estro Groep en Smallsteps gesloten pre-pack. Gevolg hiervan zou volgens hen moeten zijn dat de ontslagen werknemers van rechtswege in dienst zijn gekomen van Smallsteps met behoud van de eerder voor hen geldende arbeidsvoorwaarden.

Prejudiciële vragen en conclusie advocaat-generaal

Naar aanleiding hiervan heeft de rechtbank Midden-Nederland aan het HvJ gevraagd om te bepalen of Richtlijn 2001/23/EG zodanig moet worden uitgelegd dat de werknemersbescherming moet gehandhaafd blijven in een situatie waarbij door middel van een pre-pack een (gedeeltelijke) overgang van onderneming plaatsvindt na faillietverklaring. Advocaat-generaal Mengozzi meent dat een pre-pack niet kan worden gekwalificeerd als een op liquidatie gerichte procedure, maar als een procedure ter waarborging van de continuïteit van de onderneming. Derhalve moet de werknemersbescherming zoals genoemd in Richtlijn 2001/23/EG van toepassing worden geacht ingeval van overgang van (een deel van de) onderneming door middel van een pre-pack.

Oordeel HvJ

Het HvJ bevestigt de conclusie van de advocaat-generaal. De redenering van het HvJ kan als volgt worden samengevat. Allereerst stelt het HvJ vast dat een pre-pack wordt voorbereid voor daadwerkelijke failliet-verklaring, maar feitelijk pas daarna wordt uitgevoerd. Het hoofddoel van de pre-pack is volgens het HvJ continuïteit van een failliete onderneming; de pre-pack beoogt dus niet de onderneming te liquideren zoals is vereist op basis van artikel 5 Richtlijn 2001/23/EG. Het beperkte sociaal-economische doel van de pre-pack rechtvaardigt volgens het HvJ niet dat de werknemers van deze onderneming in geval van een (gedeeltelijke) overgang van onderneming worden 'beroofd' van de werknemersbescherming die aan hen wordt toegekend op basis van Richtlijn 2001/23/EG. Daarbij acht het HvJ het irrelevant dat de pre-pack is gericht op opbrengstmaximalisatie voor alle bij de onderneming betrokken schuldeisers. Het HvJ concludeert in de slotsom dat een pre-pack zoals in de zaak Smallsteps niet voldoet aan alle voorwaarden van Richtlijn 2001/23/EG met als gevolg dat niet kan worden afgeweken van de daarin voorziene beschermingsregeling voor werknemers.

Houthoff Buruma tip:

Wij verwachten dat deze uitspraak grote gevolgen zal hebben voor de rechtspraktijk. Doordat het leerstuk van overgang van onderneming van toepassing is bij een pre-pack, zal deze hierdoor minder populair worden. Ook zou de uitspraak gevolgen kunnen hebben voor ondernemingen die eerder al een pre-pack hebben uitgevoerd. Ontslagen werknemers zouden op basis van deze uitspraak kunnen stellen dat zij alsnog (met terugwerkende kracht) van rechtswege in dienst zijn getreden bij de doorstartende onderneming. Indien u als ondernemer van plan bent een (bijna) failliete onderneming over te nemen, is het verstandig om u goed juridisch te laten adviseren over de beoogde transactie en de daaraan verbonden consequenties.

Klik hier om de hele uitspraak te lezen.