Ähnlich variantenreich wie die emittierten Produkte im Rahmen eines ICO sind die möglichen regulatorischen Anforderungen, denen die Produkte unterliegen können. Unter dem Eindruck der Entwicklungen in den vergangenen Wochen ist eine gewisse Verunsicherung darüber entstanden, welche Konsequenzen für ICOs in Deutschland damit einhergehen. Einerseits versprechen ICO Erfolgsgeschichten wie z.B. das ICO der Kryptowährung Aragon, währenddessen innerhalb von zwei Minuten 25 Millionen US-Dollar eingenommen wurden oder das ICO von Filecoin, das 257 Millionen US-Dollar seiner Investoren einwarb; andererseits sind es gerade auch die etablierten Akteure, wie Ethereum, die immer wieder mit Sicherheitslücken und Softwarepannen negativ auffallen. So gelang es zuletzt zufällig einem Nutzer von Ethereum, Ether im Wert von 300 Millionen Euro unfreiwillig „einzufrieren“. Ende September legte die SEC Informationen offen, wonach es sich bei den ICO der REcoin Group Foundation und der DRC World um betrügerische Angebote gehandelt habe.

Im folgenden Beitrag fassen wir für Sie die aktuelle Entwicklung aus regulatorischer Sicht zusammen und erläutern Ihnen die Konsequenzen für bestehende und künftige ICOs.

1. ICOs – Aufsicht international

Mit Beginn der Entscheidung der e im Juli 2017, bei einigen ICOs handele es sich um die Emission von Wertpapieren, die der Regulierung durch die SEC unterlägen sowie des kurz darauf folgenden Verbots von ICOs in China sowie der südkoreanischen Aufsicht, stehen ICOs international zunehmend im Kreuzfeuer. In einer BaFin-Verbraucherwarnung vom 6.11.2017 wurde auf mögliche Risiken für Verbraucher hingewiesen, kurz darauf folgte auch eine Warnung der europäischen Wertpapieraufsichtsbehörde ESMA. In einem nun veröffentlichten Beitrag konkretisiert die deutsche Aufsichtsbehörde nun erstmals ihre Auffassung zur regulatorischen Einordnung von ICOs bzw. den darin emittierten Token oder Coins.

2. Verbraucherwarnung der BaFin

Am 9. November 2017 hatte die BaFin noch eine Verbraucherwarnung zu ICOs veröffentlicht, in welchen sie darauf hingewiesen hat, dass der Erwerb von Coins (je nach Ausgestaltung auch Tokens genannt) im Rahmen ICO für Anleger erhebliche Risiken berge. ICOs seien höchst spekulative Investments und die Anleger sollten sich darauf einstellen, dass auch ein Totalverlust ihrer Investition möglich ist. Wie bei den meisten aktuellen Trends ziehe das hohe öffentliche Interesse an ICOs auch Betrüger an.

Wenngleich der Begriff Initial Coin Offering an den Begriff des Initial Public Offering (IPO) angelehnt sei, seien ICO weder technisch noch rechtlich einem Börsengang vergleichbar.

In der Verbraucherwarnung ist die BaFin auch auf diverse aus ihrer Sicht mit ICO verbundene Risiken eingegangen: Die im Rahmen von ICOs erworbenen Tokens unterlägen häufig großen Preisschwankungen und es bestünde das Risiko eines nicht liquiden oder gar nicht vorhandenen Zweitmarkts, auf dem Anleger die von ihnen jeweils erworbenen Tokens wieder veräußern können, um aus der Investition wieder gewinnbringend auszusteigen. Typischerweise befänden sich Vorhaben, die über ICOs finanziert werden, in einem sehr frühen, meist experimentellen Stadium, so dass Entwicklung und Geschäftsmodell entsprechend unerprobt sind; gleichzeitig seien die in den begleitenden „Whitepapern“ oder Vertragsbedingungen (Terms and Conditions) behaupteten Funktionsweisen der jeweiligen Tokens anhand des zugrundeliegenden Programmiercodes (Smart Contract) aus Anlegersicht schwer zu überprüfen. Der Code könne sich zudem als angreifbar und damit manipulierbar erweisen. Schließlich seien die Angaben der Anbieter oft unzureichend: Im Gegensatz zu regulierten Prospekten sei die Dokumentation in den Whitepapers und Vertragsbedingungen oft objektiv unzureichend, unverständlich oder gar irreführend. Aufgrund fehlender gesetzlicher Vorgaben und Transparenzvorschriften sei der Verbraucher allein auf sich gestellt, wenn es daran geht, die Identität, Seriosität und Bonität des Token-Anbieters zu überprüfen und das angebotene Investment zu verstehen und zu bewerten. Auch der Schutz personenbezogener Daten nach deutschen Maßstäben sei nicht gewährleistet.

3. BaFin: „Token in aller Regel Finanzinstrumente“

Der Verbraucherwarnung folgte sodann eine rechtliche Einschätzung der BaFin im November: Während die BaFin zuletzt in ihren Veröffentlichungen zu Virtual Currencies (VC) noch vergleichsweise abstrakt und offen formuliert hatte, der gewerbliche Umgang mit VC könne die Erlaubnispflicht nach dem KWG auslösen (BaFin, Virtuelle Währungen/Virtual Currency (VC); Stand: 15.11.2017) hat sich mittlerweile offensichtlich eine gefestigtere Ansicht innerhalb der Aufsicht entwickelt. So stellt die BaFin nun zur Erlaubnispflicht bei ICO fest: „Tokens stellen in aller Regel Finanzinstrumente (Rechnungseinheiten) im Sinne des Kreditwesengesetzes dar.“ Deshalb benötigten „Unternehmen und Personen, die den Erwerb von Tokens vermitteln, Tokens gewerblich an- oder verkaufen oder Zweitmarktplattformen betreiben, auf denen Tokens gehandelt werden, vorab grundsätzlich eine Erlaubnis der BaFin.“ (BaFinJournal, Initial Coin Offerings: Hohe Risiken für Verbraucher, Ausgabe November 2017, S. 15 ff.).

4. Folgen der geänderten Auffassung

In Folge der jüngsten Veröffentlichungen der BaFin herrscht eine gewisse Unsicherheit, welche Konsequenzen sich für ICOs in Deutschland ergeben sollen. So wird die Stellungnahme der BaFin zuweilen als faktisches Verbot für ICOs in Deutschland angesehen. Gerade dieser Schluss ergibt sich aus der Veröffentlichung aber nicht. Die BaFin rückt insgesamt nicht von ihrer in ihrem Beitrag zu virtuellen Währungen geäußerten Standpunkt ab, wonach die Nutzung, der (bloße) Verkauf sowie das mining von virtual currencies keine erlaubnispflichtige Tätigkeit sei.

Die BaFin macht durch ihre Stellungnahme aber auch deutlich, dass sie nur aufgrund des „Etiketts“ „ICO“ nicht auf die Anwendung ihrer bisherigen Aufsichtspraxis verzichten werde. Schon vor der Veröffentlichung der Verbraucherwarnung kam eine Erlaubnispflicht bzw. eine Prospektpflicht nach verschiedenen Erlaubnistatbeständen in Betracht, insbesondere die folgenden Erlaubnistatbestände und Prospektpflichten:

5. Erlaubnispflichten nach KWG

Je nach Ausgestaltung werden die während eines ICO emittierten Coins als Finanzinstrumente in Form sogenannter Rechnungseinheiten qualifiziert (§ 1 Abs. 11 Nr. 7, 2. Alternative KWG). Hierin liegt tatsächlich ein Paradigmenwechsel der Aufsicht: Während die BaFin bisher nur für Bitcoin die Einstufung als Rechnungseinheit rechtsverbindlich festgestellte hatte, formuliert sie nun eine (im Einzelfall natürlich widerlegbare) Regel, dass es sich bei Emission von Coins oder vergleichbaren Einheiten in der Regel um Finanzinstrumente handelt.

Die bloße Emission von Rechnungseinheiten ist je nach Ausgestaltung erlaubnisfrei möglich. Besonderen Anforderungen unterliegt dagegen der Vertrieb von Finanzinstrumenten.

So erfüllt die gewerbliche Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten im eigenen Namen für fremde Rechnung den Tatbestand des Finanzkommissionsgeschäfts (§ 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG), ein nach § 32 Abs. 1 KWG erlaubnispflichtiges Bankgeschäft dessen Ausübung die Lizenzierung als Kreditinstitut erfordert.

Die gewerbliche Vermittlung von Geschäften über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten erfüllt regelmäßig den Tatbestand der Anlagevermittlung (§ 1 Abs. 1a) S. 2 Nr. 1 KWG). Die Anlagevermittlung ist eine erlaubnispflichtige Finanzdienstleistung, die eine Lizenzierung als Finanzdienstleistungs- oder Kreditinstitut erfordert.

6. Erlaubnispflichten nach ZAG

Erlaubnispflichten aufgrund des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz können bei ICOs bestehen, soweit die emittierten Coins als sogenanntes E-Geld qualifizieren (§ 1a Abs. 3 ZAG). Die Ausgabe von E-Geld ist eine nach §§ 8, 8a ZAG erlaubnispflichtige Tätigkeit, die Zahlungs- und E-Geld-Instituten vorbehalten ist. In der Regel scheidet eine Qualifikation als E-Geld aus, da üblicherweise keine zentrale Stelle als Emittent existiert. Dies kann im Einzelfall durchaus anders zu sehen sein.

Daneben ist regelmäßig der Tatbestand des Finanztransfergeschäfts (§ 1 Abs. 1 Nr. 6 ZAG) zu beachten. Der Tatbestand des Finanztransfergeschäfts ist bei Dienstleistungen erfüllt bei denen ohne Einrichtung eines Zahlungskontos auf den Namen eines Zahlers oder eines Zahlungsempfängers ein Geldbetrag des Zahlers ausschließlich zur Übermittlung eines entsprechenden Betrags an den Zahlungsempfänger oder an einen anderen, im Namen des Zahlungsempfängers handelnden Zahlungsdienstleister entgegengenommen wird oder bei dem der Geldbetrag im Namen des Zahlungsempfängers entgegengenommen und diesem verfügbar gemacht wird. Der ausufernde Auffangtatbestand liegt in der Regel bereits dann vor, wenn Gelder zur Vermittlung entgegengenommen und weitergeleitet werden und wird zukünftig noch verschärft werden. Die Erbringung des Finanztransfergeschäfts stellt einen Zahlungsdienst dar, der nach § 8 ZAG erlaubnispflichtig ist.

7. Weitere Erlaubnispflichten

Je nach Gestaltung können die im Rahmen von ICO emittierten Einheiten als Anteile an einem Investmentvermögen qualifiziert werden. Dann fände das Kapitalanlagegesetzbuch Anwendung, das eine Lizenzierung bzw. Registrierung des Verwalters erfordert. Alternativ können die Anteile als Vermögensanlage einzuordnen sein, die je nach Ausgestaltung einer Prospektpflicht unterliegen bzw. bei denen ein Vermögensanlageninformationsblatt (VIB) zu veröffentlichen ist. Des Weiteren kann die Plattform, über die die bei einem ICO begebenen Anteile vertrieben werden oder deren Zugang im Rahmen eines ICO gewährt wird, die Tatbestandsmerkmale eines multilateralen Handelssystems (§ 1 Abs. 1a) Nr. 1b) KWG) erfüllen.

Ausblick

Die geäußerte Ansicht der BaFin zur aufsichtlichen Beurteilung von ICOs in Verbindung mit den kurz zuvor veröffentlichten Verbraucherwarnungen machen deutlich, dass ICOs künftig stärker unter Beobachtung durch die Aufsicht stehen werden. Hier ist – sowohl bei bereits erfolgten als auch bei künftigen ICOs – zu prüfen, ob eine Erlaubnispflicht (beispielsweise nach KWG, KAGB, ZAG oder VAG) oder eine Prospektpflicht (z.B. nach WpPG oder VermAnlG) besteht. Grundlage dafür ist nach ausdrücklicher Feststellung der BaFin stets die konkrete vertragliche Dokumentation. In Zweifelsfällen lässt sich Klarheit durch eine verbindlich Anfrage zur Erlaubnispflicht bei der BaFin erreichen.

Ein generelles Verbot ist mit den jüngsten Veröffentlichungen dagegen nicht verbunden. Die Emission im Rahmen eines ICO ist damit zwar herausfordernder geworden. Mit der Emission eines „rechtskonformen“ ICO ist dagegen auch die Chance der „Entstigmatisierung“ verbunden, die langfristig sicherlich die Möglichkeit bietet, nachhaltig neue Vorhaben zu realisieren.