Nach einer Entscheidung des LG Hamburg ist eine Überlassungsvergütung auch bei Verletzung der Hinweispflicht gem. § 12 Abs. 1 S. 2 AÜG a.F. zu zahlen.

Das LG Hamburg hatte jüngst über Vergütungsansprüche in Höhe von ca. 100.000,00 € netto zu entscheiden. Die Ansprüche werden aus einem Vertrag geltend gemacht, nach dem die Klägerin verpflichtet war, der Beklagten Eisenbahnbetriebspersonal zur Verfügung zu stellen. Dabei wurde insbesondere die Frage der Abgrenzung einer Arbeitnehmerüberlassung zu einem Dienstvertrag relevant (Urteil v. 27. Januar 2017 – 418 HKO 47/16).

In dem schriftlich geschlossenen Vertrag aus dem Jahr 2014 heißt es wörtlich:

 „Diese Vereinbarung regelt Dienstleistungen, die A. im Zusammenhang mit Eisenbahntransporten durch die Gestellung von Eisenbahn-Betriebspersonalen (Triebfahrzeugführer, Lok-Rangierführer u.a.) auf besonderen Auftrag für E. erbringt.

[…]

„Zugförderung in Deutschland beinhaltet insbesondere die Stellung und die Führung von entsprechend qualifiziertem Personal durch A. für die Durchführung der von E. geplanten Zug- und Rangierleistungen mit durch E. gestellten Lokomotiven. Die durch A. auszuführenden Zug-/Rangierleistungen werden für die verschiedenen Verkehre jeweils mit den separat abzuschließenden Einzelvereinbarungen bestellt (Anlage 3, Leistungsbestellung-Betriebspersonal’).″

Abrechnung nach Arbeitsstunden

Dabei wurde laut Vertrag nach Arbeitsstunden des von der Klägerin zur Verfügung gestellten Personals abgerechnet. Der Klägerin oblag es, die jeweiligen Triebfahrzeugführer auszuwählen und die Arbeits- und Pausenzeiten zu bestimmen sowie Personalwechsel zu organisieren.

Laut Vereinbarung hatten die Triebfahrzeugführer die Ausrüstungsgegenstände wie z.B. Arbeits- und Schutzkleidung und eine Ausgabe der sog. „La“ über Langsamfahrstellen mitzubringen. Die für die Fahrten genutzten Loks wurden von der Beklagten gestellt. Auch die Verkehre wurden aufgrund von Trassenbestellungen der Beklagten auf Grundlage eines zwischen der Beklagten und der DB Netz AG bestehenden Infrastrukturbenutzungsvertrages vorgenommen. Das fachliche Weisungsrecht stand ebenfalls der Beklagten zu.

Die Klägerin berief sich in der Folge darauf, dass eine Arbeitnehmerüberlassung vereinbart worden sei. Denn das angefragte Personal sei der Beklagten vertragsgemäß zur Verfügung gestellt worden, so dass der Vergütungsanspruch entstanden sei. Im Verfahren rechnete die Beklagte unter anderem wegen Schadensersatzansprüchen auf. Die Beklagte behauptet, die Triebfahrzeugführer seien nicht in ihren Betrieb eingegliedert worden. Bei dem in Rede stehenden Vertrag handle es sich vielmehr um einen Geschäftsbesorgungsvertrag eigener Art mit dienst- und werkvertraglichen Elementen. Deshalb habe sie – anders als die Klägerin behauptet – nicht nur Auswahl und Überwachung des zur Verfügung gestellten Personals geschuldet, sondern die Klägerin hafte auch für die Gewährleistung und den Erfolg der Leistung.

LG Hamburg bejaht eine Arbeitnehmerüberlassung

Das LG Hamburg gab der Klage statt, denn der Vergütungsanspruch sei unstreitig. Eine Gegenforderung der Beklagten, die aufgrund der erklärten Aufrechnung zu dessen Erlöschen geführt hätte, habe zu keiner Zeit bestanden. Die Beklagte habe keinen Schadensersatzanspruch gegen die Klägerin, insbesondere nicht wegen eines Lokschadens.

Denn der von den Partien geschlossene Vertrag sei als Arbeitnehmerüberlassungsvertrag im Sinne von § 1 Abs. 1 AÜG zu qualifizieren. Ein Geschäftsversorgungsvertrag mit werk- und dienstvertraglichen Elementen, bei dem die eingesetzten Arbeitnehmer als Erfüllungsgehilfen der Klägerin anzusehen seien, habe nicht vorgelegen.

Im Rahmen eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrages verpflichte sich der Verleiher dem Entleiher die Arbeitsleistung eines geeigneten Arbeitnehmers zu verschaffen, ohne dass der Entleiher Arbeitgeber dieses Arbeitnehmers werde. Der Verleiher schulde die Auswahl und Bereitstellung des zur Verfügung gestellten Personals und habe nicht dafür einzustehen, dass die verliehenen Arbeitnehmer die vom Entleiher übertragenen Arbeiten ordnungsgemäß verrichteten. Für die rechtliche Einordnung eines Vertrages sei nicht seine Bezeichnung durch die Parteien, sondern der sich aus dem Willen der Vertragspartner und der tatsächlichen Vertragsdurchführung abzuleitende tatsächliche Geschäftsinhalt maßgeblich. Entscheidend sei, ob die Arbeitnehmer in den Betrieb des Entleihers eingegliedert würden und ob sie dessen Weisungen unterlägen.

Arbeitnehmerüberlassungsvertrag: Fehlverhalten kann nicht zugerechnet werden

Nach diesen Maßstäben liege – so das LG Hamburg – ein Arbeitnehmerüberlassungsvertrag vor, so dass ein mögliches Fehlverhalten der Zugführer der Klägerin nicht gem. § 278 BGB zugerechnet werden könne. Vorliegend habe die Beklagte ausdrücklich Personal bestellt. Die Klägerin habe auf die nähere Ausgestaltung des Transportes nur beschränkten Einfluss. Denn schließlich habe ihr ausschließlich die Koordinierung von Arbeits- und Pausenzeiten sowie Personalwechseln oblegen. Sie habe sich dabei nach den Wochenplänen für die Verkehre der Beklagten richten müssen. Das fachliche Weisungsrecht sei an die Beklagte übertragen worden. Zwar hatten die Triebfahrzeugführer laut vertraglicher Abrede die Ausrüstungsgegenstände mitzubringen, die Lokomotiven als wichtigstes Werkzeug für die Durchführung der Verkehre sei jedoch von der Beklagten gestellt worden.

Klägerin konnte sich mangels Sicherheitsgenehmigung nicht selbst zum Transport verpflichten

Hinzu komme, dass die Klägerin selbst nicht über die für die eigenständige Teilnahme am Eisenbahnverkehr erforderliche Sicherheitsgenehmigung nach § 7a AEG verfüge, so dass sie sich nicht selbst zur Durchführung der Verkehre verpflichten gedurft hätte. Darüber hinaus werde in der Vereinbarung bestimmt, dass zuständiger Eisenbahnbetriebsleiter die Eisenbahnbetriebsleiterin der Beklagten und dass die Beklagte verantwortliches Eisenbahnverkehrsunternehmen sei. Diese Rolle werde dadurch unterstrichen, dass die Beklagte das Beiblatt für die Führerscheine der Triebfahrzeugführer der Klägerin als zuständiges Eisenbahnverkehrsunternehmen unterzeichnet habe.

Auch eine Analyse der vertraglich vereinbarten Risikoverteilung führe zu keinem anderen Ergebnis. Diese lasse nicht den Schluss darauf zu, dass die Klägerin mehr als die Auswahl und Überwachung des zur Verfügung gestellten Personals schulde. Der Wortlaut deute vielmehr darauf hin, dass die Klägerin gerade nur personalspezifische Risiken und keine darüberhinausgehende Verpflichtung einzugehen bereit gewesen sei.

Das Fehlen des Hinweises auf § 12 Abs. 1 S. 2 AÜG a.F. führe laut Ansicht des LG Hamburg zu keiner anderen Betrachtung. Danach bedürfe ein Arbeitnehmerüberlassungsvertrag nicht nur der Schriftform, sondern müsse ergänzend einen Hinweis enthalten, dass der Verleiher über die gem. § 1 AÜG erforderliche Erlaubnis verfüge. Die Klägerin sei in Besitz einer solchen.

Der in dem Vertrag tatsächlich fehlende Hinweises führe aber – anders als etwa die Missachtung der gesetzlichen Schriftform – nicht zu einer Nichtigkeit des Vertrages nach § 125 S. 1 BGB. Dies ergebe sich aus dem Verhältnis von § 12 Abs. 1 AÜG§ 9 Nr. 1 AÜG i.V.m. § 134 BGB, der die Rechtsfolge der Unwirksamkeit des Vertrages alleine an das Fehlen der Erlaubnis gem. § 1 AÜG knüpfe, nicht aber an das Fehlen des Hinweises nach § 12 Abs. 1 S. 2 AÜG a.F. Zudem wären auch bei einer Unwirksamkeit die Regeln über fehlerhafte Arbeitsverhältnisse nicht anwendbar, sondern es entstünden bereicherungsrechtliche Ansprüche nach §§ 812 ff. BGB. Auf die grundsätzliche Frage der rechtlichen Einordnung des Vertrags als solcher habe dies keinen Einfluss.

Auch aus der Formulierung der Überschrift des Vertrages ergebe sich nichts Anderes. Widersprächen sich Wortlaut und dessen praktische Durchführung, sei auf letztere abzustellen, weil sie am ehesten Rückschlüsse darauf zulasse, welche Rechte und Pflichten von den Parteien gewollt gewesen seien (BGH, Urteil v. 25. Juni 2002 – X ZR 83/00; BGH, Urteil v. 21. Januar 2003 – X ZR 261/01).

LG Hamburg trifft passende Abgrenzung zwischen Arbeitnehmerüberlassung und Werk-Dienstvertrag

In materiellrechtlicher Hinsicht ist der Entscheidung des LG Hamburg hinsichtlich der Abgrenzung von einer Arbeitnehmerüberlassung zu einem Werk-/Dienstvertrag uneingeschränkt zu folgen. Die Vereinbarung der Parteien beschränkte sich in der Tat darauf, dass die Klägerin der Beklagten im Wesentlichen das vereinbarten und sodann abgerufene Personal zur Verfügung stellen sollte, das sodann in die Betriebsorganisation der Beklagten eingebunden wurde. An der rechtlichen Qualität der Vereinbarung als Arbeitnehmerüberlassungsvertrag bestehen daher keine (überzeugenden) Zweifel.

Auch die Tatsache, dass die Parteien den Vertrag nicht als solchen bezeichnet haben, spielt keine Rolle. Es kommt maßgeblich darauf an, wie dieser gelebt wurde, wenn die Papierform von der tatsächlichen Handhabe abweicht. Dieser Grundsatz entspricht der höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. die Nachweise bei: Bissels, in: Tschöpe, Arbeitsrecht Handbuch, 10. Aufl. 2017, Teil 6 D Rn. 251) und hat mit Wirkung zum 01. April 2017 auch Eingang in das Gesetz gefunden (vgl. § 12 Abs. 1 S. 2 AÜG n.F.).

Das LG Hamburg nimmt zudem Stellung zu der umstrittenen Frage, ob das Fehlen des Hinweises nach § 12 Abs. 1 S. 2 AÜG a.F. (seit dem 01. April 2017: § 12 Abs. 1 S. 3 AÜG n.F.) zur Unwirksamkeit des Arbeitnehmerüberlassungsvertrages führt. Ganz überwiegend wird vertreten, dass die Erklärung über das Vorhandensein einer Überlassungserlaubnis dem Schriftformerfordernis unterliegt (vgl. Hamann, jurisPR-ArbR 28/2017 Anm. 3; Schüren/Hamann, § 12 AÜG Rn. 6; Ulrici, § 12 AÜG Rn. 23; Sandmann/Marschall/Schneider, § 12 AÜG Rn. 2; Thüsing, § 12 AÜG Rn. 8). Die Gegenansicht nimmt an, dass es sich um eine bloße Wissenserklärung handelt, die nicht der Schriftform nach § 12 Abs. 1 S. 1 AÜG bedarf (Boemke/Lembke, § 12 AÜG Rn. 9).

Umstrittene Rechtsfolge bei Verstößen gegen das Schriftformerfordernis

Umstritten sind gleichfalls die Rechtsfolgen, die sich – unabhängig von dem Formerfordernis – an einen Verstoß knüpfen. Das LG Hamburg folgt der insoweit richtigen Ansicht, dass dieser zumindest keine Formunwirksamkeit und damit die Nichtigkeit des Arbeitnehmerüberlassungsvertrages begründet (so auch: Urban-Crell/Germakowski/Bissels/Hurst, § 12 AÜG Rn. 17: Zurückbehaltungsrecht nach § 273 AÜG; Ulrici, § 12 AÜG Rn. 31 f.; a.A. aber: Hamann, jurisPR-ArbR 28/2017 Anm. 3; Schüren/Hamann, § 12 AÜG Rn. 12; Thüsing, § 12 AÜG Rn. 11).

Selbst wenn der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag nichtig gewesen sein sollte, kann sich der Anspruch auf die Überlassungsvergütung einschließlich des Gewinns aus bereicherungsrechtlichen Grundsätzen ergeben. Das LG Hamburg folgt dabei der herrschenden Meinung (vgl. Urban-Crell/Germakowski/Bissels/Hurst, § 12 AÜG Rn. 7; Bissels, in: Tschöpe, Arbeitsrecht Handbuch, 10. Aufl. 2017, Teil 6 D Rn. 50; Hamann, jurisPR-ArbR 28/2017 Anm. 3), nach der in diesem Fall eine Zurechnung des Verschuldens des eingesetzten Arbeitnehmers nach § 278 BGB in der Regel ausscheidet.

Streitfall aus dem Jahr 2015 – Neue Vorschriften beinhalten Offenlegungs- und Konkretisierungspflicht

Zu beachten ist, dass es sich bei dem vom LG Hamburg entschiedenen Sachverhalt um einen Altfall handelt. Der Vertrag stammt aus dem Jahr 2014, die von der Klägerin geltend gemachte Vergütung aus Überlassungsvorgängen aus dem Jahr 2015. Seit dem 1. April 2017 gilt nach § 1 Abs. 1 S. 5 AÜGeine Offenlegungs- und nach § 1 Abs. 1 S. 6 AÜG eine Konkretisierungspflicht.

Die Parteien hätten in dem vorliegenden Fall gegen diese verstoßen – mit der Folge, dass ein Arbeitsverhältnis zwischen den von der Klägerin eingesetzten Arbeitnehmern und der Beklagten fingiert worden wäre (vgl. §§ 9 Abs. 1 Nr. 1a, 10 Abs. 1 AÜG). Der Verstoß gegen die Offenlegungs- oder Konkretisierungspflicht stellt zudem eine Ordnungswidrigkeit dar, die mit einem Bußgeld von jeweils 30.000,00 € belegt werden kann (vgl. § 16 Abs. 1 Nr. 1c, 1d AÜG).