Vorige zomer vroegen wij ons hardop af of het toeval was dat de civiele rechter opvallend vaak een beroep op het mededingingsrecht leek toe te wijzen – ook in stand-alone zaken (zaken zonder voorafgaande boetebeschikking van de Europese Commissie of Autoriteit Consument & Markt (“ACM”)). Een jaar later kunnen wij hierover uitsluitsel geven. Succesvolle stand-alone zaken blijken definitief een trend te zijn.

Los daarvan blijven er veel ontwikkelingen op het gebied van follow-on zaken (zaken naar aanleiding van een boetebeschikking van een mededingingsautoriteit). In maart van dit jaar wees een rechtbank wederom een groot bedrag aan schadevergoeding toe. Dit keer werd ABB veroordeeld tot een schadevergoeding van meer dan € 68 miljoen vanwege haar deelname aan het kartel op het gebied van gasgeïsoleerd schakelmateriaal (“GGS”).

Kentering in rechtspraak: beroep op mededingingsrecht steeds vaker succesvol

Tot voor kort ketsten vorderingen wegens schendingen van het mededingingsrecht veelvuldig af op het zogenoemde merkbaarheidsvereiste (zie daarvoor ook onze blog over non-concurrentiebedingen). Een recent arrest van de Hoge Raad zal hier vermoedelijk verandering in brengen. In de Agib-zaak oordeelde de Hoge Raad namelijk dat een partij die heeft weten aan te tonen dat een afspraak de strekking heeft om de mededinging te beperken niet langer hoeft aan te tonen dat deze beperking tevens merkbaar is. Van strekkingsbeperkingen wordt aangenomen dat zij de mededinging in die mate nadelig beïnvloeden dat hun effecten niet onderzocht hoeven te worden. Voorbeelden hiervan zijn klantverdelings- en prijsafspraken.

Deze regel is niet volledig nieuw. In de Expedia-zaak legde het Hof van Justitie artikel 101 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (“VWEU”) al zodanig uit. Of het Expedia-arrest ook relevant is voor de uitlag van artikel 6 van de Mededingingswet was echter nog niet duidelijk. Dat de Hoge Raad deze vraag nu eindelijk bevestigend heeft beantwoord, maakt het Agib-arrest misschien wel het belangrijkste mededingingsrechtelijk arrest van dit jaar (zie eveneens onze blog over de recente ontwikkelingen op het gebied van het kartelverbod).

De invloed van Agib laat zich nu al in de rechtspraak voelen. Onder verwijzing naar dit arrest concludeerde het Hof Arnhem-Leeuwarden dat een non-concurrentiebeding dat was afgesloten bij een overname in strijd was met het mededingingsrecht. Centraal in deze zaak stond een non-concurrentiebeding op grond waarvan het de verkoper voor vijf jaar verboden was te gaan concurreren met de koper. Deze termijn is langer dan volgens de Mededeling van de Commissie inzake Nevenrestricties geoorloofd is en is volgens het Hof om die reden niet toegestaan. Interessant aan dit arrest is dat het Hof suggereert dat het non-concurrentiebeding wellicht wel toegestaan was als partijen contractueel voorzien hadden in de mogelijkheid dat het beding geconverteerd werd in een kortere duur. Het blijft derhalve van belang om goed op te blijven letten bij de formulering van non-concurrentiebedingen in overnamecontracten.

Overigens gingen niet alle stand-alone zaken over schendingen van het kartelverbod. Ook private geschillen over schendingen van het staatssteunverbod zien wij vaker en vaker voor de rechter komen. Zo vorderde Gendia, een aanbieder van verschillende genetische tests, eerder dit jaar in een kort geding tegen de Staat een schorsing van de Subsidieregeling NIPT. Een ander kort geding betrof een hypothecaire geldlening die de Staat had verstrekt aan de Stichting Film Instituut Nederland om het EYE-gebouw in Amsterdam te kunnen kopen. In beide procedures haalden de eisers echter bakzeil, omdat zij volgens de voorzieningenrechter niet voldoende aannemelijk hadden gemaakt dat er sprake was van een schending van artikel 107 VWEU. Voor meer ontwikkelingen op het gebied van het staatssteunrecht verwijzen wij naar onze recente blog over dit onderwerp.

Recordschadevergoeding in TenneT/ABB

Wat betreft follow-on zaken is de meest in het oog springende uitspraak die van de Rechtbank Gelderland in TenneT/ABB. In dit – zeer eisersvriendelijk – vonnis veroordeelde de Rechtbank ABB om eiseres TenneT een recordschadevergoeding van meer dan € 68 miljoen te betalen. Daarin ging zij volledig mee met TenneT, die op basis van een economisch rapport had gesteld dat zij als gevolg van het GGS-kartel een overcharge van 58% had betaald voor een GGS-installatie die zij van ABB had afgenomen. ABB had dit nog proberen te weerleggen door een economisch rapport over te leggen waaruit bleek dat haar winstcijfers tijdens de inbreuk niet hoger waren dan daarna. Volgens ABB bewees het feit dat zij tijdens het kartel geen bovenmatig hoge winsten had behaald dat zij TenneT ook geen overcharge in rekening had gebracht. Dit achtte de Rechtbank echter niet van belang. Volgens de Rechtbank had ABB de stellingen van TenneT enkel kunnen weerleggen door inzicht te geven in “haar eigen grondstof- en productiekosten”. Hieruit blijkt dat gedaagden niet kunnen volstaan met het enkel betwisten van stellingen van eisers, maar dat van hen veel openheid over hun interne prijsstelling gevergd wordt.

Eveneens interessant aan deze uitspraak is de wijze waarop de Rechtbank het passing-on verweer van ABB beoordeeld. Kort en goed houdt dit verweer in dat een (directe) afnemer van gekartelliseerde producten geen schade heeft geleden, omdat deze op zijn beurt zijn eigen prijzen die hij aan zijn eigen afnemers rekent, heeft verhoogd. ABB had betoogd dat ook TenneT dit gedaan had. De tarieven van TenneT zijn immers gereguleerd, wat mede inhoudt dat zij de kosten voor het desbetreffende GGS-station, integraal aan haar afnemers, de elektriciteitsgebruikers, kan doorberekenen.

Desalniettemin weigerde de Rechtbank ABB’s doorberekeningsverweer te honoreren. Nu de Rechtbank het onwaarschijnlijk achtte dat elektriciteitsgebruikers zelf een (succesvolle) schadevordering tegen ABB zouden weten in te dienen, vond zij het onredelijk om het doorberekende bedrag in mindering te brengen op de door TenneT gevorderde schadevergoeding. Bovendien overwoog de Rechtbank dat de door ABB betaalde schadevergoeding uiteindelijk toch wel aan hen ten goede zou komen omdat TenneT een 100% staatsdeelneming is.

Successen voor eisers én gedaagden in overige follow-on zaken

Andere successen waren er voor de eisers in de natriumchloraat- en luchtvracht follow-on zaken. Anders dan TenneT, zijn de eisers in deze procedures geen individuele afnemers, maar zogenoemde “litigation vehicles”. Doorgaans zoekt een litigation vehicle in één procedure verhaal van de vorderingen van meerdere (grote) afnemers. Deze afnemers hebben hun vorderingen doorgaans door middel van cessies aan het litigation vehicle overgedragen. De Rechtbank Amsterdam oordeelde in beide zaken dat dit “cessiemodel” rechtmatig is. Meer specifiek oordeelde de Rechtbank dat de cessies niet in strijd met het bepaalbaarheidsvereiste, de goede zeden of het fiduciaverbod waren.

In de luchtvracht-procedures wordt nu verder geprocedeerd over de vraag welk recht van toepassing is op de vorderingen van eiseres SCC. In theorie zouden dit een groot aantal (buitenlandse) rechtstelsels kunnen zijn. De Rechtbank Amsterdam heeft hierover in prejudiciële vragen aan de Hoge Raad voorgelegd. Zo wil de Rechtbank weten of zij alleen Nederlands recht kan toepassen. Een bevestigend antwoord van de Hoge Raad zou follow-on procedures veel overzichtelijker en makkelijker maken. In dat geval hoeven Nederlandse rechters immers geen oordeel meer te vellen over ingewikkelde vragen naar buitenlands recht.

Voor CDC, de eiseres in de natriumchloraat-zaak, betekende de uitspraak van de Rechtbank Amsterdam geen overwinning. De Rechtbank oordeelde dat CDC te lang had gewacht met het starten van een procedure en oordeelde daarom dat een deel van CDC’s vorderingen inmiddels was verjaard. Wel behaalde CDC succes in een andere follow-on zaak. De paraffinewas-procedure is, naar verluidt, in een schikking geëindigd.

Blik op de toekomst: “kartelschadegeweld” voorlopig nog niet ten einde

Al met al kunnen wij met zekerheid zeggen dat het einde van al dit “kartelschadegeweld” voorlopig nog niet in zicht is. Verleden jaar is een groot aantal nieuwe follow-on procedures aanhangig gemaakt. Dit betreffen voornamelijk zaken naar aanleiding van het truckkartel. In Nederland, Ierland, het Verenigd Koninkrijk en Duitsland zijn hierover inmiddels procedures gestart. Mochten de beschuldigingen over mogelijke afstemming tussen autoproducenten waar zijn, dan laat het zich raden waar de volgende miljoenenclaims over gaan.

Wij verwachten dat eisers in follow-on procedures veelvuldig voor de Nederlandse rechters zullen blijven procederen. In een eerdere blog berichtten wij al over een tweetal recente wetsvoorstellen die Nederland nog aantrekkelijker zullen maken voor kartelschadeclaims. Een recent wetsvoorstel beoogt het makkelijker te maken om in het kader van een collectieve acties schadevergoeding te vorderen. Daarnaast zijn er plannen voor de oprichting van een Nederlandse rechtbank die zich zal specialiseren in internationale handelsgeschillen: de Netherlands Commercial Court.