La circulaire du 22 juillet 2014 a pour but de dresser un aperçu des différentes mesures récemment adoptées pour lutter contre la fraude sociale et fiscale et de préciser la manière dont ces mesures doivent être appliquées dans le cadre de la réglementation des marchés publics. En effet, sous certaines conditions, un pouvoir adjudicateur peut être amené à payer certaines dettes de ses adjudicataires. Les pouvoirs adjudicateurs devront donc veiller à respecter et à appliquer les mesures préconisées par la circulaire. 

On connaissait déjà le régime de retenues sur factures applicable en matière de dettes sociales et fiscales dans le secteur de la construction. Ce régime a désormais été étendu aux services de surveillance et de gardiennage, ainsi qu'aux services de transformation de la viande. 

Pour rappel, le régime applicable aux dettes sociales et fiscales peut être résumé comme suit :

  • avant tout paiement, le pouvoir adjudicateur doit vérifier que l’adjudicataire n’a pas de dettes sociales et/ou fiscales, respectivement sur le site internet www.socialsecurity.be  et sur le site "Minfin";
  • si une dette existe, le pouvoir adjudicateur doit retenir et verser à l'ONSS 35% du montant de la facture HTVA en cas de dettes sociales et 15% du montant de la facture HTVA en cas de dettes fiscales, à moins que l'adjudicataire ait obtenu des délais de paiement qu'il respecte;
  • si le pouvoir adjudicateur ne respecte pas cette obligation de retenue, celui-ci est redevable du double du montant dû;
  • en outre, si l'adjudicataire avait déjà des dettes sociales et/ou fiscales au moment de la conclusion du marché, le pouvoir adjudicateur peut également être tenu solidairement responsable du paiement de ses dettes. À titre d'exemple, on relèvera que l'attestation ONSS disponible sur le site internet reflète la situation actuelle des sociétés, alors que l'attestation ONSS demandée au stade du dépôt des demandes de participation/offres porte sur l'avant-dernier trimestre civil écoulé avant la date limite de réception. Les dettes visées diffèrent également. Par conséquent, un pouvoir adjudicateur ne pourrait exclure un candidat/soumissionnaire qui ne présente aucun problème sur la base de l'attestation ONSS alors que le site internet précité relève bel et bien l'existence de dettes sociales. Pour éviter d'être tenu solidairement responsable, le pouvoir adjudicateur veillera alors à effectuer correctement les retenues sur factures.
  • à défaut de retenues, dorénavant, le régime prévoit l'instauration d’une responsabilité solidaire en cascade.

Le Législateur a également récemment instauré un régime solidaire pour certaines dettes salariales. Ce régime solidaire vise différents manquements et a un champ d'application sectoriel différent en fonction de ces manquements :

  • Dans certains secteurs spécifiques (construction, gardiennage, surveillance, travaux immobiliers, activités exercées dans le secteur de l'agriculture, de l'horticulture, du nettoyage, dans l'industrie et le commerce alimentaire (transformation de la viande) et certaines activités de transport), les donneurs d'ordre, dont les pouvoirs adjudicateurs, qui sont informés par écrit par l'inspection du travail qu'un adjudicataire ou un de ses sous-traitants manque gravement à son obligation de payer la rémunération peuvent être tenus solidairement responsables du paiement de ces dettes: 
     
    • on relèvera que cette responsabilité solidaire s'applique tant à l'égard des dettes de l'adjudicataire que celles des sous-traitants auxquels il fait appel;
    • cette responsabilité solidaire n'est pas automatique, elle requiert une notification formelle spécifique de l'inspection du travail;
    • à partir de la notification précitée, le pouvoir adjudicateur doit prendre les mesures appropriées dans un délai de 14 jours ouvrables. Compte tenu de ce délai, les pouvoirs adjudicateurs veilleront, dans les secteurs visés, à déroger au délai de 15 jours dont dispose l'adjudicataire pour répondre à un PV de manquement portant sur un constat de dettes salariales. Ce délai implique que le responsable solidaire a le temps de se libérer de la chaîne afin d'échapper à la responsabilité.
    • la responsabilité solidaire en matière salariale ne s'applique : 
       
      • qu'à la rémunération qui devient exigible à l'expiration du délai de 14 jours précité;
      • pour la partie de la rémunération due pour les prestations fournies dans le cadre du marché concerné;
      • et pour une durée maximale d'un an.
         
    • les pouvoirs adjudicateurs devront afficher une copie de la notification de l'Inspection du travail à l'endroit de la réalisation des activités visées;
    • pour les marchés de travaux, l'article 88 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013 établissant les règles générales d'exécution prévoit en outre que le pouvoir adjudicateur doit retenir d'office le montant brut des salaires impayés sur les montants dus à l'entreprise s'il s'avère que le personnel n'est pas payé. Notons que cette obligation est autonome et n'est pas subordonnée à l'existence d'une notification préalable de l'inspection du travail.
       
  • Dans tous les secteurs, un pouvoir adjudicateur peut également être tenu solidairement responsable pour les dettes salariales en cas d'occupation, par l'adjudicataire ou ses sous-traitants, de ressortissants de pays tiers en séjour illégal. Dans ce cas, le régime de responsabilité solidaire salariale précité ne sera pas applicable. Seul le régime décrit ci-après l’est:
     
    • il prévoit, d'une part, une responsabilité solidaire pour la rémunération encore due et, d'autre part, une sanction pénale;
    • cette solidarité ne s'exerce que pour les prestations effectuées au bénéfice du pouvoir adjudicateur après la prise de connaissance de l'occupation, qui peut être prouvée par toutes voies de droit;
    • cette responsabilité pourra être engagée sans limitation de durée;
    • si le pouvoir adjudicateur reçoit une notification de l'inspection du travail, il doit en afficher une copie au lieu où les ressortissants des pays tiers en séjour illégal fournissent les prestations concernées;

Quelles sont les conséquences pratiques de ce nouveau régime sur la réglementation des marchés publics? La circulaire rappelle, au chapitre IV, les moyens de réaction dont dispose le pouvoir adjudicateur au terme de la réglementation des marchés publics pour ce qui concerne les dettes salariales et l'occupation de ressortissants de pays tiers en situation illégale :

  • rédaction d'un PV de manquement et recours, si nécessaire, aux mesures d'office;
  • résiliation du marché pour faute professionnelle grave en exécution de l'article 62, 1°, de l'arrêté royal du 14 janvier 2013;
  • suspension de l'exécution du marché - les pouvoirs adjudicateurs veilleront à indiquer, dans les documents du marché et en dérogation (motivée) à l'article 55 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013, que la suspension n'ouvrira pas le droit à indemnisation pour l'adjudicataire;
  • exclusion de ses propres marchés pour une durée déterminée, conformément à l'article 48 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013.

La circulaire propose également des clauses standards que les pouvoirs adjudicateurs veilleront à insérer dans les documents du marché afin de limiter les risques encourus. 

Sourcehttp://www.ejustice.just.fgov.be/cgi/article_body.pl?language=fr&caller=summary&pub_date=14-08-04&numac=2014021081