El artículo 728.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) regula este presupuesto de las medidas cautelares de una manera flexible, ya que, como ha recordado la jurisprudencia, no requiere (como hacía el Anteproyecto de LEC) que la sentencia condenatoria que en su día se dicte sea «de imposible o muy difícil ejecución», sino que se limita a exigir que puedan producirse situaciones que «impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela».

Sin embargo, la jurisprudencia que lo ha interpretado ha sido rigurosa en la delimitación de sus requisitos.

Destaco, por su interés práctico, las siguientes precisiones que se pueden observar en la misma:

1ª. El presupuesto se configura en términos objetivos

Con claridad dijo el Auto del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2002 (RJ 2002\7788): «La existencia del peligro de mora, requisito esencial para la adopción de la medida cautelar solicitada, se configura con un carácter objetivo, como una probabilidad concreta de peligro para la efectividad de la resolución que se dicte, no en términos subjetivistas de creencia o temor del solicitante en la existencia del peligro». Y el más reciente Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 28ª, de 26 de octubre de 2015 (JUR 2016\9233), explica esta característica exigiendo que exista «un riesgo racionalmente previsible, con carácter objetivo, de que la parte demandada pudiera aprovecharse de la duración del proceso para hacer inefectiva la tutela judicial que podría otorgarle (al actor) la sentencia resolutoria de la contienda, o bien que se prevea el advenimiento de situaciones concretas susceptibles de ocasionar impedimento o dificultad a la efectividad de lo pretendido en el procedimiento principal».

El Auto de la Audiencia Provincial de Castellón, Sección 3ª, de 28 septiembre de 2012 (AC 2012\ 1940), después de precisar que no basta para su existencia la pendencia de una importante reclamación de cantidad, expone algunos ejemplos: concurre (si se reclama el pago de una suma de dinero) cuando se produce un retraso pertinaz en el cumplimiento de otras obligaciones, sea con el mismo solicitante de la medida, sea respecto de otros acreedores, o la pendencia de diversas reclamaciones judiciales, o bien los indicios de despatrimonialización del deudor, o el descenso apreciable en el nivel de su actividad, la resolución de contratos de trabajo, las disensiones entre los socios o, en fin, cualquier elemento que sea indicativo de la probabilidad o, al menos, seria verosimilitud de que se pueda incurrir en poco tiempo.

2ª. La regulación de la LEC es de aplicación general

Este presupuesto de las medidas cautelares (y los demás previstos en el art. 728 LEC) debe ser observado para la adopción de las previstas por cualquier legislación especial. Así, por ejemplo, el Auto de la Audiencia Provincial de Las Palmas, de 15 junio de 2011 (JUR 2011\332586), rechaza que el artículo 728.1 LEC, que regula el que estamos analizando, no sea aplicable en el supuesto en que se solicite la medida cautelar de cesación prevista en el artículo 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal.

3ª. El solicitante debe acreditar la concurrencia del requisito

Las Audiencias han insistido en que, por ejemplo en el embargo preventivo, no es suficiente que el solicitante alegue el temor de que el demandado (o recurrido) pueda enajenar sus bienes deviniendo insolvente, sino que es preciso aportar prueba que permita atribuir al sujeto pasivo de la medida solicitada una conducta acreditativa de su propósito de colocarse en una situación de insolvencia; o con carácter general para cualquier medida cautelar, porque así lo exige el artículo 728.1 LEC, en que «la parte actora deberá justificar en su solicitud que concurre una coyuntura de la que estaría en condiciones de valerse la demandada para menoscabar los efectos de una hipotética resolución favorable a aquélla», y ello «exige concretar, ante las específicas circunstancias que concurran en cada caso, cuál sería la situación que, durante el desarrollo del litigio, habría de conjurarse con la medida interesada. No bastará, a este respecto, con recurrir a argumentaciones genéricas» (Auto Audiencia Provincial de Madrid, sección 28ª, de 26 de octubre de 2015, antes citado).

Y esta exigencia de prueba existe cuando se pretende cualquier medida cautelar, incluso cuando se interesase la anotación preventiva de demanda en el Registro Civil o Mercantil, con respecto a la cual se plantearán sin duda supuestos en que el «periculum in mora» pueda resultar evidente.

4ª. No es suficiente para considerar cumplido el requisito que el demandado sea de nacionalidad extranjera

A juicio del Auto de la Audiencia Provincial de Castellón, antes citado, es preciso acreditar la concurrencia de otros elementos; en especial si el demandado es ciudadano comunitario: «A diferencia del supuesto contemplado en el Auto de esta Sala núm. 66 de 1 de junio de 2011 que los recurrentes invocan en su recurso, en que se trataba de una mercantil marroquí, en el que ahora nos ocupa el demandado es un ciudadano comunitario. Por tal motivo, la cautela por su condición de no nacional supondría un trato discriminatorio respecto de un ciudadano comunitario, pues no se aportan otros elementos que funden la petición, como ya se ha dicho, y el trato desigual que ello implicaría supondría vulneración de un principio del derecho comunitario, cual es la igualdad entre los ciudadanos de la Unión Europea (art. 9 del Tratado Constitutivo, versión consolidada)».

5ª. Alcance de la excepción prevista en el párrafo segundo del art. 728.1 LEC

Con respecto a esta excepción, la situación de hecho consentida por el solicitante durante largo tiempo es un concepto indeterminado y abierto que ha de definirse en cada caso concreto (v. el Auto del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección1ª, de 18 junio 2009, RJ 2009\ 4300). La misma tiene un alcance diferente cuando se trata de la anotación preventiva de la demanda: «a los efectos de la anotación preventiva de la demanda, para el rechazo de su adopción, no es argumento bastante que el actor (ni sus causantes) hayan consentido durante largo tiempo la posesión de los demandados sobre las fincas reivindicadas. El artículo 728.1, párrafo segundo, no dispone que las medidas cautelares no se adoptarán cuando la situación discutida en el procedimiento principal haya sido durante largo tiempo consentida…, sino que no se acordarán tales medidas cautelares cuando “con ellas” (con las medidas) se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo. Y es obvio que con la anotación preventiva de demanda (“con ella”) ni se pretende ni se puede alterar situación de hecho alguna. Y es que la adopción de la medida solicitada no altera la situación de hecho: los demandados seguirán poseyendo en la misma forma que hasta ahora hacen. Precisamente lo que intenta la medida solicitada, como ya hemos señalado, es evitar que se produzcan situaciones de hecho que puedan frustrar la efectividad de la sentencia que se dicte. En suma, evitar precisamente la alteración de la situación de hecho actual. Por ello la adopción de la medida no altera situación de hecho alguna, sino que la refuerza» (Auto de la Audiencia Provincial de Las Palmas, de 4 junio de 2010, JUR 2011\9014, que cita otros autos de diferentes Audiencias con la misma doctrina).