Corporate Update Januari 2023
Inhoudsopgave
1. Gepubliceerde en in werking getreden wetten
Wet veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames Tijdelijke Wet COVID-19 Justitie & Veiligheid
2. Stand van zaken lopende wetsvoorstellen
Wetsvoorstel digitale oprichting besloten vennootschappen Wet toekomst accountancysector Implementatie van de Richtlijn grensoverschrijdende fusie, omzetting en splitsing Consultatie tweede voorontwerp modernisering personenvennootschappen Wetsvoorstel Tijdelijke regeling turboliquidatie Voorontwerp digitale algemene vergadering privaatrechtelijke rechtspersonen
3. Overige actualiteiten
Ontwikkelingen op het gebied van duurzaamheidsverslaggeving Geactualiseerde Nederlandse Corporate Governance Code gepubliceerd Voortgang UBO-register Actualiteiten (Internationaal) Maatschappelijk Verantwoord Ondernemen Diversiteit
3
4 7
8
9 10 11 12 13 15
18
19 20 20 22 25
2
1. Gepubliceerde en in werking getreden wetten
3
Wet veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames
De inwerkingtreding van de Wet veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames ("Wet Vifo") is (eindelijk) in zicht. De minister van Economische Zaken en Klimaat (Minister) verwacht dat de Wet Vifo in de eerste helft van 2023 in werking zal treden.
Vanaf de inwerkingtreding van de Wet Vifo zal een voorafgaande meldplicht en veiligheidstoets gelden voor investeringen, fusies en overnames in bepaalde kritieke sectoren die een risico kunnen vormen voor de nationale veiligheid. Deze investeringen, fusies en overnames worden in de Wet Vifo aangeduid als "verwervingsactiviteiten" en in deze update gezamenlijk als investeringen. De Wet Vifo zal gaan gelden naast de sectorspecifieke investeringstoetsen uit de Elektriciteits- en Gaswet en de Telecommunicatiewet. Een specifieke investeringstoets voor de defensiesector is nog in de maak. Een bijzonder aspect van de Wet Vifo is dat het na inwerkingtreding terugwerkende kracht heeft voor bepaalde investeringen die na 8 september, dus vanaf 9 september 2020 zijn gedaan. Dit betekent dat dergelijke investeringen, die dus reeds zijn afgerond, na inwerkingtreding alsnog onderzocht en (in het uiterste geval) ook teruggedraaid kunnen worden.
Deze corporate update gaat in het bijzonder over de status van het wetgevingsproces, de hoofdlijnen van de Wet Vifo en de terugwerkende krachtregeling. Zie voor een uitgebreide toelichting op de Wet Vifo onze laatste beursbrief en de short reads van februari 2022 en juli 2022.
Status wetgevingsproces
De Wet Vifo is op 17 mei 2022 door de Eerste Kamer aangenomen;
de wet treedt in werking zodra de lagere regelgeving is vastgesteld. Het betreft twee algemene maatregelen van bestuur ("AMvB's") en een ministerile regeling. En AMvB specificeert welke sensitieve technologien onder de Wet Vifo vallen en de andere AMvB bepaalt hoe transacties gemeld dienen te worden en bevat regels over gegevensuitwisseling en bewaartermijnen. Deze tweede AMvB wordt verder uitgewerkt in een ministerile regeling. Na advies van de Raad van State zal de regering de AMvB's vaststellen;
de Minister verwacht dat de Wet Vifo (inclusief de AMvB's en de ministerile regeling) voor 1 juli 2023 inwerking zal treden; en
het Bureau Toetsing Investeringen ("BTI") zal medio 2023 een beleidsregel publiceren omtrent de uitleg en toepassing van de Wet Vifo voor bedrijfscampussen.
Hoofdlijnen van de Wet Vifo
De Wet Vifo introduceert een meldplicht en veiligheidstoets voor investeringen in de volgende vier typen "doelondernemingen":
1. vitale aanbieders in de volgende sectoren:
a. warmtetransport;
b. kernenergie;
c. luchtvervoer (waaronder grondafhandelingsdiensten);
4
d. havengebied;
e. bankwezen;
f. infrastructuur voor de financile markt;
g. winbare energie;
h. gasopslag; en
i. andere categorien vitale aanbieders die in de toekomst bij AMvB als zodanig zullen worden aangewezen;
2. ondernemingen actief op het gebied van sensitieve technologie, zijnde:
a. dual use producten waarvan de uitvoer vergunningplichtig is;
b. militaire goederen; en
c. andere categorien sensitieve technologie die bij AMvB als zodanig zijn aangemerkt; op basis van de ontwerp-AMvB zijn dat: kwantumtechnologie, fotonicatechnologie, halfgeleidertechnologie en High Assurance technologie;
3. ondernemingen actief op het gebied van zeer sensitieve technologie; op basis van de ontwerp-AMvB zijn dat:
a. bepaalde dual use producten;
b. militaire goederen die onder ML19.d in de EU-lijst voor militaire goederen vallen (i.e. gerichte-energiewapensystemen en bijbehorende apparatuur); en
c. de hierboven genoemde kwantumtechnologie, fotonicatechnologie, halfgeleidertechnologie en High Assurance technologie.
Sommige sensitieve technologien zijn dus aangemerkt als zr sensitief zijn.
4. beheerders van een bedrijfscampus: dat is een onderneming die een terrein beheert waarop een verzameling van ondernemingen actief is en waar publiek-privaat wordt samengewerkt aan technologien en toepassingen die van economisch en strategisch belang zijn voor Nederland; zoals gezegd zal een BTI-beleidsregel meer duidelijkheid geven over de precieze toepassing hiervan.
De meldplicht geldt alleen voor doelondernemingen die gevestigd zijn in Nederland. Bepalend daarvoor is niet de formele statutaire werkelijkheid (waaronder de rechtsvorm) maar de feitelijke verbondenheid met Nederland. De relevante vraag is of er (relevante) activiteiten zijn in Nederland of sprake is van feitelijke leiding vanuit Nederland.
Voor de meldplicht onder de Wet Vifo zijn verschillende drempels relevant. Alle investeringen in de bovengenoemde typen bedrijven zijn meldplichtig indien de investeerder daardoor nieuwe zeggenschap (als bedoeld in de Mededingingswet) krijgt in de doelonderneming. Maar voor de
5
categorie zeer sensitieve technologieondernemingen gelden lagere melddrempels: melden moet al indien de investeerder significante invloed krijgt of vergroot. Er is sprake van significante invloed als een natuurlijk persoon of rechtspersoon 10%, 20% of 25% van de stemmen heeft in de algemene vergadering (of niet als aandeelhouder maar contractueel, bijvoorbeeld via een aandeelhoudersovereenkomst, een dergelijke invloed heeft) of het recht heeft een of meer bestuurders te (doen) benoemen of ontslaan. Daar kan bijvoorbeeld ook sprake van zijn bij het houden van converteerbare leningen of andere investeringsinstrumenten die kunnen leiden tot die mate van invloed.
Als de Wet Vifo van toepassing is, moeten koper en doelonderneming de investering melden bij het BTI. Er geldt dan een stand still verplichting die tot gevolg heeft dat de transactie niet mag worden gemplementeerd totdat de goedkeuring van de Minister is verkregen; deze systematiek geldt ook bij een ACM-melding ingevolge de Mededingingswet.
Na de melding volgt een screening door het BTI op basis waarvan de Minister bepaalt dat (a) geen toetsingsbesluit nodig is (in welk geval de investering kan doorgaan; dat geldt overigens ook als de Minister binnen de beslistermijn geen mededeling doet), of (b) wel een toetsingsbesluit nodig is.
De Minister zal bepalen dat een toetsingsbesluit nodig is indien een investering kan leiden tot een risico voor de nationale veiligheid. Er volgt dan een uitgebreider onderzoek door het BTI. Die screening kan er dan toe leiden dat de Minister aan de investering bepaalde eisen of voorschriften verbindt of (in het uiterste geval) de investering verbiedt.
De Minister dient binnen acht weken mee te delen of een toetsingsbesluit is vereist. Als voor het doen van die mededeling nader onderzoek nodig is, kan die termijn met een redelijke termijn van uiterlijk zes maanden verlengd worden. Als een aanvraag voor een toetsingsbesluit is ingediend, begint weer een beslistermijn van acht weken te lopen, die kan worden verlengd met maximaal zes maanden minus de tijd die al is gebruikt voor nader onderzoek om te beoordelen of een toetsingsbesluit vereist is. Als de Minister een informatieverzoek doet, zal de beslistermijn worden opgeschort tot de verzochte informatie is verstrekt. Valt de investering binnen de reikwijdte van EU FDI Verordening valt, kan de beslistermijn nog eens met drie maanden worden verlengd. Al met al kan een screening dus twee keer acht weken plus zes maanden plus drie maanden plus zolang als nodig is voor het beantwoorden van eventuele informatieverzoeken duren.
De Minister zal toetsen of de investering een risico vormt voor de "nationale veiligheid". Dat is een ruim begrip onder de Wet Vifo. De wet bevat de volgende definitie: de openbare veiligheid of de wezenlijke belangen van de veiligheid van de staat als bedoeld in bepaalde EU-verdragen die strekken tot bescherming van de belangen die binnen Nederland wezenlijk zijn voor het voortbestaan van de democratische rechtsorde, voor de veiligheid of voor andere gewichtige belangen van de staat, of voor de instandhouding van de maatschappelijke stabiliteit, voor zover die zien op het raakvlak tussen economie en veiligheid, te weten:
a) de instandhouding van de continuteit van de hierboven genoemde vitale processen. Hierbij kan volgens het rapport Dreigingsbeeld Statelijke Actoren 2 van de AIVD, MICD en NCTV van november 2022 ("DSA-rapport") gedacht worden aan de actuele dreiging van sabotageactiviteiten op vitale infrastructuur zoals de Nord Stream-gasleidingen (die impact had op de gasprijzen) of de verstoring van satellietcommunicatiesystemen;
6
b) het behoud van de integriteit en exclusiviteit van kennis en informatie met kritieke of strategische betekenis voor Nederland. Het DSA-rapport noemt het weglekken en diefstal van Nederlandse kennis en technologie naar China, Rusland en Iran als actuele dreiging. Meer specifiek noemt DSA de 'techrace' van China (om belangrijke technologien als kwantumtechnologie en kunstmatige intelligentie) die de komende jaren bepalend zal zijn voor de geopolitieke macht; of
c) het voorkomen van ongewenste strategische afhankelijkheden van Nederland van andere landen. Het DSA-rapport noemt risicovolle strategische afhankelijkheden zoals de cruciale positie van Rusland op de energiemarkt en de strategische positie van China op de grondstoffenmarkt (veel grondstoffen uit Afrika, Australi of Zuid-Amerika moeten eerst langs China voor raffinage, voordat ze in Europa aankomen). Er kunnen ook risicovolle strategische afhankelijkheden ontstaan doordat staten internationale (ICT-)productiestandaarden bepalen of benvloeden (in welk verband de actieve rol van China wordt genoemd).
Terugwerkende kracht
De terugwerkende krachtregeling in de Wet Vifo is bedoeld om investeringen gedaan tussen 8 september 2020 (dus vanaf 9 september 2020) en inwerkingtreding alsnog te kunnen beoordelen. Maar er geldt wel een eindtermijn: de Minister kan tot acht maanden na de inwerkingtreding van de wet partijen verplichten om alsnog een melding te doen; daarna niet meer. De Minister moet dus partijen actief verplichten om een melding achteraf te doen, er ontstaat geen proactieve meldplicht voor ondernemingen. Dat zal de Minister alleen doen als hij een op redelijke gronden gebaseerd vermoeden heeft dat een investering een risico voor de nationale veiligheid zou kunnen vormen. Recent heeft Minister Adriaansens aangekondigd dat zij na de inwerkingtreding van de Wet Vifo wil onderzoeken of de overname van chip startup Nowi door de Nederlands-Chinese chipmaker Nexperia in november 2022 onder de reikwijdte van de Wet Vifo valt en een beoordeling mogelijk is.
De terugwerkende krachtregeling geldt niet voor alle typen investeringen, maar alleen indien de doelonderneming: (1) een vitale aanbieder is, (2) actief is op het gebied van dual use producten waarvoor een exportvergunning nodig is, of (3) actief is op het gebied van militaire goederen. Voor de bedrijven in kwantumtechnologie, fotonicatechnologie, halfgeleidertechnologie en High Assurance technologie en bedrijfscampussen geldt de terugwerkende kracht dus niet. De ratio hiervan is dat relatief recent bekend is geworden dat laatstgenoemde typen bedrijven onder de meldplicht van de Wet Vifo zouden vallen. Een terugwerkende krachtregeling voor deze bedrijven zou in strijd zijn met de rechtszekerheid en het doel van de terugwerkende krachtregeling, namelijk het voorkomen van strategisch ontduikingsgedrag.
Tijdelijke Wet COVID-19 Justitie & Veiligheid
De Minister voor Rechtsbescherming heeft bij brief van 5 december 2022 aangekondigd dat de Tijdelijke wet met ingang van 1 februari 2023 niet opnieuw zal worden verlengd. De Minister noemt als reden daarvoor dat de omstandigheden niet meer van dien aard zijn dat het behoud van de voorzieningen nog langer noodzakelijk zal zijn, ook niet indien het aantal besmettingen verder zou toenemen. Hij maakt het voorbehoud dat indien vr 1 februari 2023 toch blijkt van een ingrijpende wijziging van de omstandigheden alsnog tot verdere verlenging kan worden besloten.
7
2. Stand van zaken lopende wetsvoorstellen
8
Wetsvoorstel digitale oprichting besloten vennootschappen
Op 21 april 2022 is het wetsvoorstel tot implementatie van de richtlijn met betrekking tot het gebruik van digitale instrumenten en processen in het kader van het vennootschapsrecht bij de Tweede Kamer ingediend. Het wetsvoorstel stelt wijzigingen voor in Boek 2 BW en de Wet op het notarisambt. Een gedeelte van de richtlijn wordt afzonderlijk gemplementeerd in het Handelsregisterbesluit 2008. Het wetsvoorstel is slechts van toepassing op EU-onderdanen. Dit in tegenstelling tot het voorontwerp waaronder ook niet-EU-onderdanen vielen.
Het doel van de richtlijn is om de vrijheid van vestiging van ondernemingen binnen de Europese Unie te vergemakkelijken.
De bepalingen uit de richtlijn moesten in beginsel uiterlijk op 1 augustus 2021 zijn gemplementeerd, echter konden lidstaten bij moeilijkheden bij de omzetting van de richtlijn deze termijn verlengen met n jaar. Nederland heeft van deze eenjarige verlengingsmogelijkheid gebruikgemaakt. Op dit moment is die verlengingstermijn verlopen, maar is het Wetsvoorstel nog niet gemplementeerd.
De vaste commissie voor Justitie en Veiligheid heeft besloten dat het wetsvoorstel eerst nog plenair behandeld moet worden. Deze plenaire behandeling staat voorlopig op de agenda voor de week van 13 februari 2023. Hiermee schuift de invoeringsdatum naar verwachting op naar de zomer van 2023.
Voor meer informatie over het wetsvoorstel verwijzen wij naar onze Corporate Alert van 27 juli 2022 en 12 juli 2021.
Online oprichting besloten vennootschappen
Het wetsvoorstel maakt het mogelijk om een BV langs elektronische weg op te richten. Hiervoor wordt een modelakte van oprichting opgesteld die, indien gewenst, kan worden gebruikt. Het wetsvoorstel voorziet erin dat bij een digitale oprichting de aandelen alleen in geld kunnen worden volgestort. De reden daarvoor is dat ervoor gekozen is om de online oprichting in eerste instantie te beperken tot eenvoudige situaties.
Voor natuurlijke personen die gebruikmaken van de modelakte van oprichting moet een online oprichting binnen vijf werkdagen kunnen plaatsvinden. In alle andere gevallen binnen tien werkdagen. Indien de oprichting niet binnen voornoemde termijnen is geschied, stelt de notaris de oprichters in kennis van de redenen voor de vertraging.
Statutenwijziging
Onder meer de Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht heeft na het indienen van het Wetsvoorstel nog een advies ingediend, waar ook de vaste commissie voor Justitie en Veiligheid in haar verslag naar aanleiding van het Wetsvoorstel aandacht aan besteedt. Zij benoemden hierin dat de oprichtingsakte in het Engels verleden kan worden, maar dat een daaropvolgende statutenwijziging slechts in het Nederlands kan worden gepasseerd. In een nota van wijziging van 24 oktober jl. wordt deze situatie opgelost voor BV's die zijn opgericht bij een Engelstalige, elektronische akte, en waarvan de taal van die statuten na de oprichting niet is gewijzigd. Voor die BV's is het namelijk mogelijk om ook de akte van statutenwijziging in het Engels te passeren.
Zie voor een nadere toelichting op voornoemde nota van wijziging ook de nota naar aanleiding van het verslag.
9
Civielrechtelijk bestuursverbod
Als extra waarborg tegen fraude is in het wetsvoorstel opgenomen dat een beoogd bestuurder van de BV moet verklaren dat aan hem of haar in een andere lidstaat geen bestuursverbod, dat samenhangt met een van de gronden uit artikel 106a Faillissementswet, is opgelegd.
Elektronische omgeving
Het wetsvoorstel wijzigt tevens de Wet op het notarisambt. Er wordt onder meer voorzien in een elektronische omgeving waarbinnen de elektronische akte tot stand komt. Identificatie van de partijen wordt aan de hand van een elektronisch identificatiemiddel mogelijk gemaakt. Fysiek verschijnen voor de notaris is dan dus niet meer noodzakelijk.
Wet toekomst accountancysector
In de zomer van vorig jaar is een ontwerp van de Wet toekomst accountancysector ("Wtas") geconsulteerd. De Wtas vormt de reactie van de minister van Financin ("minister") op de bevindingen en aanbevelingen van de Commissie toekomst accountancysector ("Cta"), die door de minister was ingesteld naar aanleiding van aanhoudende signalen over de kwaliteit van de accountancysector. Op 20 maart 2020 zegde de minister toe de analyse van de Cta te onderschrijven en het overgrote deel van haar aanbevelingen te zullen opvolgen.
De Wtas bevat voorstellen voor wetswijzigingen die nodig zijn om een aantal van de door het kabinet aangekondigde maatregelen van de Cta te kunnen uitvoeren, met als uiteindelijke doel om de kwaliteit van wettelijke controles te verbeteren. Zo is voorgesteld om de Koninklijke Nederlandse Beroepsorganisatie van Accountants ("NBA") de wettelijke bevoegdheid toe te kennen om een accountantsorganisatie aan te wijzen indien een controleplichtige onderneming of organisatie, ondanks gerede inspanningen, geen accountantsorganisatie bereid vindt om de wettelijke controle te verrichten. Daarnaast is in de Wtas voorgesteld een wettelijke grondslag in te voeren om te rapporteren over indicatoren die inzicht kunnen geven in de kwaliteit van wettelijke controles (zogenoemde `audit quality indicators' ("AQIs") en worden de grootste accountantsorganisaties in de Wtas verplicht een intern toezichtsorgaan met bijzondere bevoegdheden in te stellen. Ten slotte bevat de Wtas enkele andere voorstellen, zoals het aanscherpen van het toezicht door de Autoriteit Financile Markten ("AFM") op alle accountantsorganisaties, het verlagen van de drempel om meldingen bij de AFM te doen van geconstateerde gebreken in wettelijke controles en enkele aanpassingen van het handhavingsinstrumentarium van de AFM en het tuchtrecht. Zie in dit kader onze Corporate Update van 15 juli 2021.
Afgelopen zomer is een concept van de Wtas voor advies naar de Afdeling Advisering van de Raad van State gestuurd. Op 5 december 2022 is het advies van de Afdeling gepubliceerd. Dat was zeer kritisch van toon. De Afdeling onderschrijft weliswaar het belang van wettelijke controles van goede kwaliteit, maar het is volgens haar de vraag wat het effect is van meer regels in een toch al sterk gereguleerde sector als de accountancysector.1 Daarom adviseert de Afdeling de regering het voorstel beter te doordenken in het licht van de maatschappelijke vertrouwensfunctie en daarbij een visie te bieden op de toekomst van de accountancysector. Daarnaast merkt de Afdeling onder meer op dat de verplichting om te rapporteren over AQIs een inbreuk vormen op de privacy en kosten meebrengen die zullen worden
1 Zie hierover ook de bijdrage van L. in 't Veld in Tijdschrift voor Jaarrekeningenrecht [L. in 't Veld, Gevraagd: een semiotiek van (accountants)wetgeving', Tijdschrift voor Jaarrekeningenrecht 2022/5.
10
doorberekend aan controleplichtige ondernemingen. Omdat noodzaak en effectiviteit van deze maatregel niet vaststaan, vraagt de Afdeling aandacht voor de proportionaliteit van de voorgestelde opzet en reikwijdte van deze maatregel. Bovendien vraagt de Afdeling aandacht voor de verhouding tussen de voorgestelde wijzigingen in het toezicht en het Unierecht. Ten slotte adviseert de Afdeling de aanwijzingsbevoegdheid van de NBA te beperken tot organisaties van openbaar belang (OOB's).
Implementatie van de Richtlijn grensoverschrijdende fusie, omzetting en splitsing
Op 5 december 2022 is het wetsvoorstel ter implementatie van de Europese Mobiliteitsrichtlijn (het "Wetsvoorstel") bij de Tweede Kamer ingediend. De Mobiliteitsrichtlijn dient uiterlijk op 31 januari 2023 in de Europese lidstaten te zijn gemplementeerd. Nederland gaat deze termijn niet halen. Het Wetsvoorstel introduceert onder meer een fraudetoets bij grensoverschrijdende verrichtingen n biedt meer waarborgen voor aandeelhouders, schuldeisers en werknemers bij grensoverschrijdende verrichtingen.
Implementatie van de Europese Mobiliteitsrichtlijn
Op 1 januari 2020 is de Europese Richtlijn (EU) 2019/2121 ("Mobiliteitsrichtlijn") in werking getreden. Het doel van de Mobiliteitsrichtlijn is het bevorderen van de vrijheid tot vestiging van kapitaalvennootschappen binnen de Europese Unie ("EU"), terwijl de rechten van belanghebbenden worden versterkt. De Mobiliteitsrichtlijn voorziet in een wijziging van de reeds bestaande regels met betrekking tot grensoverschrijdende fusies en invoering van nieuwe regelgeving voor grensoverschrijdende omzettingen en splitsingen, met bijbehorende beschermingsbepalingen voor aandeelhouders, werknemers en crediteuren. Op dit moment kent Nederland nog geen wettelijke regeling voor grensoverschrijdende omzetting en splitsing. In de praktijk vinden deze overigens al wel plaats, op basis van rechtspraak van het Hof van Justitie EU (o.a. de zaken Cartesio uit 2008 en Vale uit 2012).
Toepassingsbereik
Het toepassingsbereik van de Mobiliteitsrichtlijn is beperkt tot kapitaalvennootschappen. Dat betekent dat in Nederland alleen naamloze en besloten vennootschappen onder de regeling vallen; alle andere rechtspersonen zijn daarvan uitgesloten. Daarnaast is er een geografische beperking aangezien de bij de grensoverschrijdende verrichting betrokken kapitaalvennootschappen opgericht moeten zijn naar het recht van een andere lidstaat van de EU of de Europese Economische Ruimte. Voor wat betreft grensoverschrijdende splitsingen merken wij op dat onder het Wetsvoorstel alleen splitsingen naar ter gelegenheid van de splitsing opgerichte verkrijgende vennootschappen zijn toegestaan; een grensoverschrijdende splitsing naar een bestaande vennootschap is dus niet mogelijk.
Fases van de grensoverschrijdende verrichting
Voor elke grensoverschrijdende verrichting kent het proces drie fases: (i) de voorbereidende fase, bestaande uit een voorstel, een kennisgeving aan aandeelhouders, werknemers en crediteuren, een schriftelijke toelichting, het accountantstoezicht en de inzage- en openbaarmakingsverplichtingen, (ii) de besluitvormende fase en (iii) de uitvoerende fase, welke het pre-verrichtingsattest, het slotattest en de inen uitschrijvingen bij de (handels)registers omvat.
Fraudetoets
Een opvallende wijziging ten opzichte van de huidige regeling van de grensoverschrijdende fusie is de door de notaris voorafgaand aan elke grensoverschrijdende fusie te verrichten fraudetoets. Die houdt in dat, wanneer de notaris vaststelt dat een grensoverschrijdende fusie wordt gebruikt voor, kort gezegd,
11
onrechtmatige of andere frauduleuze doeleinden, de notaris het pre-fusie attest niet afgeeft en de grensoverschrijdende fusie niet toestaat. De notaris krijgt in dat kader de bevoegdheid nader onderzoek te verrichten om zich te overtuigen van het al dan niet geoorloofde karakter van het verlenen van zijn dienst. Eenzelfde notarile toetsing komt te gelden voor de grensoverschrijdende splitsing en omzetting.
Waarborgen voor aandeelhouders
Voorts wordt er voorzien in een uittreedrecht voor aandeelhouders die tegen het besluit tot een grensoverschrijdende verrichting hebben gestemd. De aandeelhouders krijgen tevens het recht om n het besluit tot de grensoverschrijdende verrichting een tweetal aspecten van het verrichtingsvoorstel aan te vechten bij de Ondernemingskamer als zij die aspecten niet redelijk vinden. Deze twee aspecten zijn: (i) de vergoeding voor de aandelen (de schadeloosstelling) indien door de aandeelhouders van het uittreedrecht gebruik is gemaakt en (ii) de ruilverhouding van de aandelen. De ruilverhouding betreft de hoeveelheid aandelen die aan de aandeelhouders toegekend wordt in een verkrijgende vennootschap in ruil voor de aandelen in de fuserende of splitsende vennootschap.
Waarborgen voor crediteuren
Crediteuren hebben onder andere de mogelijkheid om, als zij het niet eens zijn met de geboden waarborgen, andere waarborgen af te dwingen. Zij kunnen in verzet komen door het indienen van een verzoek bij de rechtbank met vermelding van de waarborg die van de vennootschap wordt verlangd. Dit moet geschieden binnen drie maanden na openbaarmaking van het verrichtingsvoorstel. De verzetstermijn van grensoverschrijdende verrichtingen zal zodoende drie maanden worden waardoor het grensoverschrijdende traject langer zal duren ten opzichte van een nationaal traject.
Waarborgen voor werknemers
Bij een grensoverschrijdende fusie zal, vaker dan nu het geval is, de zogenaamde Europese regeling moeten worden gevolgd waarbij de vennootschap met haar werknemers in onderhandeling moet treden om over de rechtspersonenrechtelijke werknemersmedezeggenschap in de vennootschap na de grensoverschrijdende fusie overeenstemming te bereiken. Rechtspersonenrechtelijke medezeggenschap betreft, kort gezegd, het recht om invloed uit te oefenen op de samenstelling van het bestuurs- of toezichthoudend orgaan (bijvoorbeeld in de Nederlandse context op grond van de structuurregeling). Een gelijksoortige regeling komt te gelden voor de grensoverschrijdende splitsing en omzetting. De rechten van werknemers zullen dus na de invoering van de nieuwe regeling beter gewaarborgd worden.
Stand van zaken
Het Wetsvoorstel is nog in behandeling bij de Tweede Kamer. De inbrengdatum voor het verslag was 26 januari 2023.
Consultatie tweede voorontwerp modernisering personenvennootschappen
Op 10 oktober 2022 is een nieuw voorontwerp van wetsvoorstellen tot modernisering van het personenvennootschapsrecht in consultatie gebracht. De consultatie sluit op 10 februari 2023. Het voorontwerp omvat een Wet modernisering personenvennootschappen, een invoeringswet met overgangsrecht en een wet op de fiscale aspecten van de voorgestelde regeling (klik hier voor de consultatiedocumenten). Het voorontwerp volgt een lange reeks van voorontwerpen en wetsvoorstellen,
12
waarmee tot nu toe zonder succes is beoogd het grotendeels uit 1838 stammende personenvennootschapsrecht bij de tijd te brengen.
Dit meest recente voorontwerp beoogt volgens de memorie van toelichting een duidelijke en eenvoudige regeling te bieden die bijdraagt aan de zekerheid voor het handelsverkeer en die passende waarborgen bevat voor vennoten en schuldeisers. De hoofdlijnen van het voorontwerp zijn als volgt.
De rechtsvormen vof en maatschap verdwijnen. Hiervoor in de plaats treden de openbare personenvennootschap (waaronder de cv) en de stille personenvennootschap. De openbare personenvennootschap heeft rechtspersoonlijkheid en de stille personenvennootschap niet. Ook trekt het voorontwerp het regime voor de externe aansprakelijkheid van vennoten in een openbare personenvennootschap gelijk: zij zijn hoofdelijk aansprakelijk. Een andere gelijktrekking betreft de winstverdeling. De vennoten delen in beginsel voor gelijke delen in de winst. Hiervan kan echter worden afgeweken, k in die zin dat een of meer vennoten van winstdeling worden uitgesloten. Het voorontwerp introduceert voorts het `deelnamerecht' van de vennoot. Dit is een algemeenheid van vorderingen op de openbare personenvennootschap die vatbaar is voor bezwaring en daarmee bankfinanciering bevordert. Verder wordt onder het voorontwerp het bestuursverbod van commanditaire vennoten verlicht, bevat het voorontwerp een regeling van toe- en uittreding en is voorzien in de mogelijkheid van omzetting in een rechtspersoon uit Boek 2 BW.
Wetsvoorstel Tijdelijke regeling turboliquidatie
Op 12 juli 2022 is het wetsvoorstel Tijdelijke wet transparantie turboliquidatie (het "wetsvoorstel") ingediend. Het wetvoorstel ziet op de tijdelijke aanpassing van de wettelijke regeling omtrent turboliquidatie en bevindt zich nog in de voorbereidingsfase. Op 19 januari 2023 is daartoe de Nota naar aanleiding van het verslag (wetsvoorstel) (de "Nota") gepubliceerd, waarin de Minister voor Rechtsbescherming reageert op het verslag van de vaste commissie voor Justitie en Veiligheid over het wetsvoorstel. Een plenair debat over het wetsvoorstel volgt op een later moment, maar is nog niet ingepland.
Aanleiding en inhoud wetsvoorstel
Een turboliquidatie is de ontbinding op eigen initiatief van een rechtspersoon, waarbij als de rechtspersoon op het tijdstip van ontbinding geen baten heeft het tijdstip van de ontbinding samenvalt met de beindiging van de rechtspersoon. In dat geval hoeft er dus niet te worden vereffend, want er zijn geen baten om te vereffenen. Let op: voorgaande geldt dus ook als de rechtspersoon nog wel lasten heeft.
Door deze regeling kunnen rechtspersonen betrekkelijk snel en eenvoudig worden beindigd. Tegelijkertijd bestaan er zorgen over misbruik van de turboliquidatie, met name in de gevallen waarin de rechtspersoon ophoudt te bestaan met achterlating van lasten. Bestuurders kunnen bijvoorbeeld toewerken naar een situatie waarin baten ontbreken op het moment van ontbinding, waarbij zij mogelijk onrechtmatig of frauduleus handelen. Zo kunnen zij bewerkstelligen dat de rechtspersoon ophoudt te bestaan zonder verantwoording te hoeven afleggen. Het is dan in beginsel mogelijk dat deze bestuurders vervolgens ongehinderd hun activiteiten voortzetten in een nieuwe rechtspersoon. Schuldeisers worden dan geconfronteerd met een schuldenaar die niet meer bestaat, wat voor hen het ondernemen van juridische stappen bemoeilijkt.
Het wetsvoorstel beoogt de positie van schuldeisers te beschermen, de transparantie te vergroten en misbruik tegen te gaan. Het idee daarbij is dat het vertrouwen in de turboliquidatie wordt vergroot, zodat
13
de toepassing van de turboliquidatie toegankelijker wordt voor ondernemers. Het wetsvoorstel vergroot de transparantie onder meer doordat het bestuur binnen veertien dagen na ontbinding de volgende documenten moet deponeren bij het handelsregister van de Kamer van Koophandel:
een balans en een staat van baten en lasten met betrekking tot het boekjaar waarin de rechtspersoon is ontbonden en het voorgaande boekjaar als er op het moment van ontbinding over dat jaar nog geen jaarrekening openbaar is gemaakt;
een beschrijving van:
o de oorzaak van het ontbreken van baten op het tijdstip van de ontbinding;
o indien van toepassing, de wijze waarop de baten van de rechtspersoon te gelde zijn gemaakt en de opbrengsten zijn verdeeld;
o indien van toepassing, de redenen waarom een schuldeiser of schuldeisers geheel of gedeeltelijk onbetaald zijn gebleven; en
de jaarrekeningen inzake de boekjaren die vooraf zijn gegaan aan het boekjaar waarin de rechtspersoon is ontbonden, indien daarvoor een wettelijke plicht tot openbaarmaking bestaat waar nog niet aan is voldaan (indien van toepassing, inclusief een accountantsverklaring).
Bestuursverbod
Om de rechtsbescherming van (onbetaalde) schuldeisers bij turboliquidatie te verbeteren, regelt het wetsvoorstel ook een uitbreiding van de regeling van het civielrechtelijk bestuursverbod. Het voorgestelde bestuursverbod beoogt malafide ontbindingen zonder baten zoveel mogelijk tegen te gaan en biedt ook de mogelijkheid om maatregelen tegen bestuurders op te leggen. De beoogde bestuursverbodregeling bestaat uit twee onderdelen, te weten:
(i) een regeling in Boek 2 BW die het mogelijk maakt voor het OM om een bestuursverbod te verzoeken als malafide ontbindingen zich voordoen; en
(ii) een wijziging van een bestaande regeling in de Faillissementswet waarbij een ontbinding zonder baten meetelt in de beoordeling of sprake is van recidive.
Bestuurders die herhaaldelijk of ernstig misbruik maken van een ontbinding zonder baten en daarbij schuldeisers duperen, kunnen door dat bestuursverbod een tijd geen bestuursfunctie of commissariaat meer uitoefenen. Dit bestuursverbod kan echter pas opgelegd worden als de bestuurders, kortgezegd:
niet aan de voorgestelde deponeringsverplichting hebben voldaan;
in aanloop naar de ontbinding doelbewust n of meer schuldeisers aanmerkelijk hebben benadeeld; of
herhaaldelijk betrokken zijn geweest bij een ontbinding zonder baten met achterlating van lasten of bij een faillissement en hen daarvan een persoonlijk verwijt treft.
Tijdelijke karakter wetsvoorstel
De voorgestelde maatregelen zijn vooralsnog van tijdelijke aard en gelden in principe voor twee jaar. In de Nota wordt als belangrijkste reden voor het tijdelijke karakter genoemd de snelle invoering zonder dat er een structurele wetswijziging nodig is. Op deze manier komt de verbeterde procedure voor de turboliquidatie zo snel mogelijk beschikbaar voor het mogelijke aantal groeiende ondernemers dat wil stoppen met hun bedrijf ten gevolge van de COVID-19 pandemie en de stijgende energieprijzen. Een
14
dergelijke toename brengt volgens de Minister voor Rechtsbescherming tijdelijk een verhoogd risico op misbruik van de turboliquidatie met zich mee (zie ook de memorie van toelichting).
De mogelijkheid bestaat om de toepassing van de tijdelijke wet na de tweejaarstermijn bij koninklijk besluit te verlengen, vanwege de wenselijkheid om de maatregelen structureel in te voeren. Gedurende deze verlenging van de werkingsduur van de tijdelijke regeling, kan vervolgens de beoogde structurele wetswijziging worden voorbereid.
Onder meer de Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht2 heeft haar kanttekeningen bij het tijdelijke karakter van de regeling geplaatst. Zij schrijft bijvoorbeeld dat vr het intreden van de COVID19 crisis al is gesignaleerd dat er behoefte was aan nadere maatregelen om de regeling betreffende de turboliquidatie te verbeteren (zie ook de kamerbrief van 7 september 2019) en meent daarbij dat de benodigde maatregelen ten aanzien van de turboliquidatie van structurele aard dienen te zijn. Dit is echter niet overgenomen in het huidige wetsvoorstel.
Voorontwerp digitale algemene vergadering privaatrechtelijke rechtspersonen
Op 7 december 2022 is het voorontwerp digitale algemene vergadering privaatrechtelijke rechtspersonen (het "Voorontwerp") met concept memorie van toelichting ter consultatie voorgelegd. Het Voorontwerp introduceert de mogelijkheid voor privaatrechtelijke rechtspersonen (onder andere N.V.'s, B.V.'s, verenigingen, coperaties en onderlinge waarborgmaatschappijen) om de algemene vergadering volledig digitaal te houden. Het voorontwerp bouwt op bepaalde punten voort op de Tijdelijke wet Covid-19 Justitie en Veiligheid (de "Tijdelijke Wet"), op basis waarvan rechtspersonen vanwege de Covid-19 pandemie tijdelijk kunnen afwijken van wettelijke en statutaire bepalingen en onder meer volledig digitaal kunnen vergaderen.
De Minister voor Rechtsbescherming heeft bij brief van 5 december 2022 aangekondigd dat de Tijdelijke Wet met ingang 1 februari 2023 zal vervallen. Gevolg hiervan is dat het vanaf 1 februari 2023 tot de invoering van de nieuwe regeling, niet langer mogelijk is voor privaatrechtelijke rechtspersonen om volledig digitaal te vergaderen.
Drie hoofdlijnen van het Voorontwerp
Het Voorontwerp bevat drie hoofdlijnen: (1) de introductie van een facultatieve regeling voor het houden van een volledig digitale algemene vergadering, (2) het stellen van (nadere) voorwaarden aan het houden van een hybride en volledig digitale algemene vergadering en (3) de aanpassing van de regels voor oproeping voor de algemene vergadering.
1. De introductie van een facultatieve regeling voor het houden van een volledig digitale algemene vergadering
Voorgesteld wordt om een volledig digitale algemene vergadering alleen te kunnen houden indien de statuten daarvoor een grondslag bevatten. Alleen voor verenigingen en VvE's is een dergelijke statutaire grondslag niet nodig. De achtergrond hiervoor is dat er voldoende draagvlak moet zijn bij de meerderheid van de aandeelhouders voor deze vorm van vergaderen, aldus de concept memorie van toelichting. De
2 Anders, maar ook kritisch: de Raad van State.
15
besluitvorming met betrekking tot de statutenwijziging om de statutaire grondslag in te voegen hoeft volgens het Voorontwerp niet met een versterkte meerderheid te worden genomen.
De rechtspersoon bepaalt zelf de inhoud van de statutaire bepaling(en). Daarin kan bijvoorbeeld worden opgenomen dat het bestuur beslist of (en zo ja, onder welke voorwaarden) de algemene vergadering volledig digitaal plaatsvindt, of daarvoor een machtiging van de algemene vergadering nodig is, dan wel dat de mogelijkheid van volledig digitaal vergaderen voor bepaalde besluiten wordt uitgesloten. Delegatie naar een reglement of bijvoorbeeld naar het orgaan dat de vergadering bijeenroept is ook mogelijk.
2. Het stellen van (nadere) voorwaarden aan het houden van een hybride en volledige digitale algemene vergadering
Uitgangspunt is dat een digitale algemene vergadering zoveel mogelijk een afspiegeling is van de fysieke vergadering en dat een digitale vergadering moet voldoen aan dezelfde c.q. materieel equivalente randvoorwaarden als een fysieke vergadering, aldus de concept memorie van toelichting. Dat betekent dat de leden en aandeelhouders volwaardig moeten kunnen participeren aan de digitale vergadering, als ware zij in de vergadering fysiek aanwezig.
Daarom wordt in het Voorontwerp verplicht gesteld dat de leden en aandeelhouders de vergadering (zowel een volledig digitale als een hybride) rechtstreeks kunnen volgen met beeld en geluid n dat zij met beeld en geluid aan de beraadslaging kunnen deelnemen. Gebruik van een tweezijdig communicatiemiddel wordt dus verplicht, zodat zoveel mogelijk wordt geborgd dat er interactie mogelijk is tussen bestuur, aandeelhouders en andere vergadergerechtigden. Anders dan op grond van de Tijdelijke Wet, kan dus niet worden volstaan met het uitzenden van een livestream, aldus de concept memorie van toelichting.
Zoals op grond van de huidige wettelijke regeling al geldt voor de hybride algemene vergadering, moeten leden en aandeelhouders tijdens een volledig digitale algemene vergadering `live' kunnen stemmen. Daarnaast dient het lid dat of de aandeelhouder die digitaal deelneemt aan de vergadering via het elektronisch communicatiemiddel te kunnen worden gedentificeerd. Ook dit vereiste geldt thans voor de hybride algemene vergadering.
3. De aanpassing van de regels voor oproeping voor de algemene vergadering
De regels voor digitale oproeping voor een vergadering worden gemoderniseerd en vereenvoudigd. Zo vervalt het instemmingsvereiste van een aandeelhouder om elektronisch opgeroepen te kunnen worden en is het voor een niet-beursgenoteerde NV niet langer nodig om via een landelijk dagblad haar aandeelhouders op te roepen tot de algemene vergadering; dit kan ook plaatsvinden door bijvoorbeeld een aankondiging op de website van de NV.
Daarnaast zal in de oproeping tot een volledig digitale of hybride algemene vergadering informatie moeten worden opgenomen over de procedure voor deelname aan de algemene vergadering en het uitoefenen van het stemrecht door middel van een elektronisch communicatiemiddel.
Preadvies over de digitale algemene vergadering
Manon Cremers, Lieke Stroeve en Sandra Rietveld van Stibbe hebben in opdracht van de Koninklijke Vereeniging Handelsrecht een preadvies geschreven3 over de digitale algemene vergadering, waarin zij
3 Dit preadvies is opgenomen in H.J. de Kluiver (red.), Koninklijke Vereeniging `Handelsrecht'. Preadviezen 2022. De digitale vennootschap en digitaal handelsrecht, Zutphen: Uitgeverij Paris 2022, p. 109-155.
16
de wetgever handvatten aanreiken voor deze nieuwe wettelijke regeling voor de digitale algemene vergadering. In het preadvies pleiten zij voor een wettelijke regeling waarbij iedere rechtspersoon op grond van de wet de mogelijkheid heeft om digitaal of hybride te vergaderen, zonder dat daarvoor een statutaire grondslag nodig is. In de statuten kunnen aanvullende of afwijkende regelingen worden getroffen, door bijvoorbeeld een bepaalde wijze van vergaderen uit te sluiten of om een bepaalde vorm van vergaderen slechts in bepaalde gevallen mogelijk te maken. Verder menen zij dat een fysieke, hybride en digitale vergadering als gelijkwaardig kunnen worden beschouwd, zolang de rechten van aandeelhouders in elke algemene vergadering goed worden geborgd. Deelnemen aan de beraadslagingen dient zowel in de hybride als volledig digitale vergadering te worden gefaciliteerd, maar dit betekent niet dat in alle gevallen beeld en geluid nodig is om deze te beraadslagingen te doen plaatsvinden, aldus de preadviseurs. Rechtspersonen moeten zo veel mogelijk flexibiliteit krijgen bij de inrichting van hun vergadering. Met de mogelijkheid van volledig digitaal vergaderen kunnen rechtspersonen een belangrijke stap zetten richting duurzamer vergaderen. De consultatieperiode voor het Voorontwerp loopt tot en met 6 februari 2023.
17
3. Overige actualiteiten 4.
Ontwikkelingen op het gebied van duurzaamheidsverslaggeving
Op 5 januari 2023 is de Corporate Sustainability Reporting Directive ("CSRD") in werking getreden.4 Na een bijzonder vlot doorlopen wetgevingstraject, is het richtlijnvoorstel op respectievelijk 10 en 18 november 2022 aangenomen door het Europees Parlement en de Europese Raad, waarna de CSRD op 16 december 2022 is verschenen in het publicatieblad van de Europese Unie.
Op grond van de CSRD zullen beursgenoteerde ondernemingen op relatief korte termijn een uitgebreid duurzaamheidsverslag moeten opstellen aan de hand van Europese standaarden voor duurzaamheidsverslaggeving (European Sustainability Reporting Standards, "ESRS"). De ESRS worden opgesteld door de European Financial Reporting Advisory Group ("EFRAG"), waarna de Europese Commissie de standaarden zal vaststellen. In april 2022 heeft EFRAG een eerste conceptversie van de ESRS ter consultatie voorgelegd. De consultatieperiode liep tot 8 augustus 2022. Uit de ruim 700 consultatiereacties volgde met name stevige kritiek op de omvang en complexiteit van de ESRS. EFRAG heeft een nieuwe conceptversie van de ESRS met een gereduceerd aantal verslaggevingsverplichtingen op 23 november 2022 ter vaststelling aangeboden aan de Europese Commissie.5 De Europese Commissie dient de ESRS uiterlijk 30 juni 2023 vast te stellen, waarna nog een scrutiny period volgt waarin het Europees Parlement en de Europese Raad de vastgestelde ESRS kunnen controleren.
De CSRD en ESRS bevatten vergaande verslaggevingsverplichtingen voor de ondernemingen die onder het toepassingsbereik van de CSRD zullen gaan vallen. Voor beursgenoteerde ondernemingen is relevant dat ondernemingen die kwalificeren als grote organisaties van openbaar belang ("OOB's")6 en die al verplicht zijn een niet-financile verklaring openbaar te maken, vanaf de boekjaren beginnend op of na 1 januari 2024 een verplicht duurzaamheidsverslag op basis van ESRS moeten opstellen. Dat betekent dat grote OOB's in 2025 voor het eerst een bestuursverslag moeten publiceren dat duurzaamheidsinformatie bevat over boekjaar 2024. Middelgrote en kleine beursgenoteerde ondernemingen zullen voor het eerst verplicht een duurzaamheidsverslag moeten opstellen vanaf boekjaren die beginnen op of na 1 januari 2026. Voor deze ondernemingen zal een verlicht verslaggevingsregime gelden en bovendien kunnen deze ondernemingen gebruikmaken van een vrijwillige opt-out tot aan 2028. Voor boekjaren die beginnen voor 1 januari 2028, mogen middelgrote en kleine beursgenoteerde ondernemingen ervoor kiezen om geen duurzaamheidsinformatie op te nemen in hun bestuursverslag. Wel dient dan kort te worden uitgelegd waarom de duurzaamheidsrapportering niet is verstrekt
Nu de formele tekst van de CSRD is vastgesteld en in het Europese publicatieblad is gepubliceerd, hebben lidstaten 18 maanden de tijd om de CSRD om te zetten in nationale wetgeving. De Nederlandse
4 Zie over de CSRD het artikel van Loes van Dijk en Steven Hijink in Tijdschrift voor Financieel Recht, nr. 8/9, onze Corporate Alert van 27 juli 2022, het artikel van Loes van Dijk en Steven Hijink in Ondernemingsrecht 2022/36 en het artikel van Loes van Dijk en Steven Hijink in Ondernemingsrecht 2022/87.
5 De eerste conceptversie van de ESRS bevatte 137 verslaggevingsverplichtingen. In de versie die op november is gepresenteerd aan de Europese Commissie zijn dat er nog 82. Wij merken daarbij op dat in deze laatste versie verscheidene verplichtingen zijn samengevoegd, waardoor het aantal verslaggevingsverplichtingen weliswaar is verminderd, maar de hoeveelheid te rapporteren informatie slechts in beperkte mate is afgenomen.
6 Dit zijn (onder meer) beursgenoteerde ondernemingen met een gemiddeld aantal werknemers van meer dan 500 over het boekjaar en daarnaast (i) een balanstotaal van meer dan 20 miljoen of (ii) een netto-omzet van meer dan 40 miljoen.
19
wetgever heeft in het voorstel voor de Implementatiewet Richtlijn openbaarmaking winstbelasting dat in 2022 werd gepubliceerd reeds op de implementatie van de CSRD geanticipeerd.7
Daarnaast wordt ook op mondiaal niveau vaart gezet achter de ontwikkeling van standaarden voor duurzaamheidsverslaggeving. Zo heeft de International Sustainability Standards Board ("ISSB") in maart 2022 twee Exposure Drafts uitgebracht met algemene en klimaatgerelateerde verslaggevingsverplichtingen. Deze standaarden zijn al ter consultatie voorgelegd en worden op dit moment gefinaliseerd. Verder heeft ook de Amerikaanse Securities and Exchange Commission ("SEC") in maart 2022 het voorstel 'Enhancement and Standardization of Climate-Related Disclosures for Investors' gepubliceerd. Dit voorstel bevat klimaatgerelateerde rapportageverplichtingen die zullen gelden voor beursgenoteerde ondernemingen die hun verslaggeving in de Verenigde Staten openbaar moeten maken en indienen bij de SEC. De SEC stuit op politieke weerstand en heeft als gevolg daarvan haar deadline om de klimaatregels in oktober 2022 vast te stellen niet gehaald. De consultatieperiode is bovendien verlengd tot november 2022, waarna de SEC zich opnieuw dient te buigen over het voorstel. De finale versie van de klimaatregels wordt daarom pas in de loop van het eerste kwartaal van 2023 verwacht.
De mondiale ontwikkelingen zijn met name relevant voor ondernemingen met beursnotering buiten Europa, zoals in de Verenigde Staten. Het is op dit moment nog niet bekend wanneer en door welke beursgenoteerde ondernemingen verplicht gerapporteerd moet worden op basis van de duurzaamheidsstandaarden van de ISSB en de klimaatgerelateerde verslaggevingsverplichtingen van de SEC.
Geactualiseerde Nederlandse Corporate Governance Code gepubliceerd
Op 20 december 2022 heeft de Monitoring Commissie Corporate Governance Code (de "Commissie") de geactualiseerde Nederlandse Corporate Governance Code (de "Code 2022"), een Verantwoordingsdocument, haar jaarlijkse Monitoringsrapport en een Slotdocument gepresenteerd.
Voortgang UBO-register
Sinds 27 september 2020 is het Ultimate Beneficial Owner ("UBO") register ("UBO-register") bij de Kamer van Koophandel ("KvK") operationeel. Uiterlijk op 27 maart 2022 moesten in Nederland opgerichte rechtspersonen en personenvennootschappen (hierna: "entiteiten") hun UBO hebben geregistreerd in het UBO-register. In deze Corporate Update beschrijven we enkele actuele ontwikkelingen met betrekking tot het UBO-register.
Onze Stibbe UBO Webtool laat zien onder welke voorwaarden een natuurlijk persoon kan worden beschouwd als UBO en bovendien wordt duidelijk welke informatie dient te worden geregistreerd bij het UBO-register. Voor meer informatie over het UBO-register verwijzen we ook naar onze Corporate Updates van 27 juli 2022, 9 februari 2022 en 29 januari 2021 en het artikel van Manon Cremers, Sandra Rietveld en Mireille van Dijk in WPNR 2022/7385.
7 Zie hierover nader onze Corporate Alert van 11 juli 2022.
20
Arrest van het Europese Hof van Justitie
Op 22 november 2022 heeft het Europese Hof van Justitie (het "Hof") een arrest gewezen, waarin zij de ongeldigheid heeft vastgesteld van de bepaling van de Vierde Anti-witwasrichtlijn (EU/2015/849) (de "Richtlijn") dat de informatie over de UBO's van entiteiten in alle gevallen voor het grote publiek toegankelijk is. Het Hof heeft geoordeeld dat een dergelijke publieke toegang tot de UBO-informatie een ernstige inmenging vormt in het recht op eerbiediging van het privleven en in het recht op bescherming van persoonsgegevens. Deze inperking van grondrechten door publieke toegankelijkheid gaat volgens het Hof verder dan noodzakelijk en is niet evenredig met het daarmee nagestreefde doel. Zie voor meer informatie over het arrest onze Corporate Update van 23 November 2022.
Gevolgen voor het Nederlandse UBO-register
De uitspraak is niet van invloed op de verplichting voor juridische entiteiten om UBO's te registreren maar heeft wel gevolgen voor het Nederlandse UBO-register. De Minister van Financin (de "Minister") heeft op 22 november 2022 direct gereageerd op het arrest en heeft de KvK gevraagd vanaf dat moment tijdelijk geen informatieverstrekkingen uit het UBO-register meer te verzorgen. Op 20 december 2022 heeft de Minister Kamervragen over het arrest van het Hof beantwoord. De Minister neemt na een eerste bestudering van het arrest aan dat een onderscheid gemaakt moet worden tussen (i) bevoegde autoriteiten, (ii) instellingen waarop de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme van toepassing is ("Wwft-instellingen"), zoals banken en trustkantoren en (iii) het brede publiek.
Op 20 januari 2023 heeft de Minister de Tweede Kamer nader genformeerd over de analyse en opvolging van het arrest van het Hof. De Minister beschrijft dat er een wetsvoorstel zal worden opgesteld om artikel 21 van de Handelsregisterwet 2007 aan te passen, zodat de toegang tot het UBO-register in lijn met het arrest van het Hof beperkt wordt tot de bevoegde autoriteiten en de FIU, Wwft instellingen en personen en organisaties die een legitiem belang kunnen aantonen. Voor de praktische uitwerking zal ook overleg plaatsvinden met de KvK.
De Minister bevestigt ten aanzien van de bevoegde autoriteiten (zoals de Autoriteit Financile Markten, De Nederlandsche Bank, de Belastingdienst, de Fiscale inlichtingen- en opsporingsdienst, Bureau Economische Handhaving, het Openbaar Ministerie en Dienst Justis) dat er voldoende grondslag is om de informatieverstrekking aan deze groep op korte termijn te herstellen. Ook de toegang van Wwftinstellingen tot het UBO-register wordt zo snel mogelijk hersteld, maar de verwachting is dat het wat meer tijd kost om dit praktisch en uitvoeringstechnisch voor elkaar te krijgen. Ten aanzien van de personen en organisaties met legitiem belang overweegt de Minister een lijst met objectieve indicatoren op te stellen, om te beoordelen of er sprake is van legitiem belang. Er kan in sommige gevallen ook een individuele beoordeling worden gemaakt.
Het UBO-register mag niet meer voor het brede publiek worden opengesteld.
Terugmeldverplichting Wwft-instellingen en het aangaan van nieuwe zakelijke relaties
Wwft-instellingen hebben een zogenoemde terugmeldverplichting. De terugmeldverplichting houdt in dat als de Wwft-instelling bij het eigen clintenonderzoek tot de conclusie komt dat er een verschil bestaat tussen de UBO-gegevens uit het UBO-register en de gegevens in het eigen dossier, de Wwft-instelling hiervan een melding doet aan de KvK. Uit de brief van de Minister van 20 januari 2023 volgt dat de terugmeldverplichting op dit moment niet kan worden nageleefd. Dit hangt samen met het feit dat er tijdelijk geen informatieverstrekkingen uit het UBO-register plaatsvinden. Zie in dit verband tevens een update van het Bureau Financieel Toezicht.
21
Uit dezelfde update en de brief van de Minister blijkt ook dat gedurende de periode dat het UBO-register niet toegankelijk is, er nog altijd een beroep kan worden gedaan op de tijdelijke regeling die op 14 april 2022 werd ingevoerd. Deze tijdelijke regeling houdt in dat Wwft-instellingen een nieuwe zakelijke relatie mogen aangaan met een entiteit, indien de nieuwe clint een kopie van de opgave bij het UBO-register tezamen met onderbouwende documentatie kan verstrekken aan de Wwft-instelling. Wwft-instellingen hoeven bovendien bestaande zakelijke relaties niet te verbreken indien blijkt dat de UBO van de clint nog niet is ingeschreven in het UBO-register. Wel wordt van Wwft-instellingen verwacht dat zij de clint wijzen op de verplichte UBO-registratie.
UBO-register trusts en fondsen voor gemene rekening
Met ingang van 1 november 2022 moeten trusts en soortgelijke juridische constructies (in Nederland is bepaald dat een fonds voor gemene rekening ("FGR") moet worden geschaard onder dit begrip) zich registreren in het UBO-register voor trusts en soortgelijke juridische constructies ("trust-register"). Hetzelfde geldt voor hun UBO's. De overgangsperiode waarbinnen trusts en soortgelijke juridische constructies hun UBO's moeten registreren, is verlengd van 1 februari 2023 tot 1 april 2023.
In vergelijking met de UBO-criteria voor rechtspersonen en andere juridische entiteiten, geldt dat de trustregeling uitgaat van een veel breder UBO-begrip. Zo wordt ten eerste geen percentage gehanteerd om een UBO vast te stellen. Bovendien is geen sprake van de terugvaloptie van de pseudo-UBO (aangezien er op grond van de ruime UBO-criteria voor de trust altijd wel een UBO kan worden aangemerkt). Ten slotte is niet voorzien in een vrijstelling voor beursgenoteerde entiteiten en hun directe en indirecte dochters. Voor een trust of FGR in de groepsstructuur kan dan ook niet worden volstaan met een beroep op de vrijstelling van de beursvennootschap, maar zal een nadere analyse gemaakt moeten worden.
De Minister beschrijft in de brief van 20 januari 2023 dat het kabinet van mening is dat voor het trustregister dezelfde afwegingen gelden rond publieke toegang tot informatie als voor het UBO-register. Het trust-register zal daarom ook niet voor eenieder toegankelijk zijn. De wet zal daarop worden aangepast.
Voor meer informatie over de trust en de UBO van een trust en FGR verwijzen wij naar onze Corporate Update van 9 februari 2022.
Actualiteiten (Internationaal) Maatschappelijk Verantwoord Ondernemen
De aandacht voor (Internationaal) Maatschappelijk Verantwoord Ondernemen ("(I)MVO") en Environmental, Social and Governance factoren ("ESG") en verantwoording daarover blijft onverminderd groot. Wij zien op nationaal en internationaal gebied tal van ontwikkelingen, zoals de voortgang van het voorstel voor een Europese Corporate Sustainability Due Diligence richtlijn en het nationale wetsvoorstel internationaal maatschappelijk verantwoord ondernemen. Wij stippen enkele Europese en nationale initiatieven aan.
Voorstel voor een richtlijn inzake passende zorgvuldigheid in het bedrijfsleven op het gebied van duurzaamheid
Op 23 februari 2022 publiceerde de Europese Commissie het lang verwachte voorstel voor een richtlijn inzake passende zorgvuldigheid in het bedrijfsleven op het gebied van duurzaamheid (het "CSDDDvoorstel"). Op grond van het CSDDD-voorstel zouden bepaalde (zeer) grote EU- en niet-EUondernemingen een due diligence-beleid moeten maken om de negatieve effecten van hun
22
bedrijfsactiviteiten op de mensenrechten en het milieu te identificeren, te voorkomen of te beperken, en uiteindelijk te beindigen. Voor uitgebreide informatie over het CSDDD-voorstel verwijzen wij naar ons nieuwsbericht van 11 mei 2022.
Op 1 december 2022 heeft de Europese Raad zijn positie ("Raadspositie") ingenomen met betrekking tot het CSDDD-voorstel. De Europese Raad stelt nogal wat wijzigingen voor die het CSDDD-voorstel nuanceren en op punten afzwakt, waarvan hier enkele worden genoemd. Zo is de bepaling met daarin een zorgplicht van bestuurders om bij het handelen in het belang van de onderneming, rekening te houden met de gevolgen van hun beslissingen voor duurzaamheidskwesties en daarmee mogelijke persoonlijke civielrechtelijke aansprakelijkheid, vervallen. Er is in de bepaling ten aanzien van de bestrijding van klimaatverandering meer aandacht voor de coherentie met de op 5 januari 2023 in werking getreden Corporate Sustainability Reporting Directive ("CSRD") en de Europese klimaatwet. Een andere belangrijke wijziging die de Europese Raad voorstelt betreft de verandering, van het begrip value chain naar chain of activities. Hierbij is een aantal downstream activiteiten het deel van de activiteitenketen dat volgt nadat een bedrijf zijn producten of diensten heeft afgezet uitgesloten, waaronder de gebruikersfase. Specifiek wordt verwezen naar de activiteiten van de downstream business partners van het bedrijf als het gaat om distributie, transport, opslag, ontmanteling, recycling en compostering van het product voor of namens het bedrijf. Alle upstream (productie-)activiteiten (supply chain) zijn behouden gebleven. De toepassing van de verplichtingen op klantrelaties van financile instellingen is optioneel gemaakt voor de lidstaten.
De minister voor Buitenlandse Handel en Ontwikkelingssamenwerking heeft per brief van 16 december 2022 op de Raadspositie en de inzet van Nederland daarbij gereageerd. Nederland is groot voorstander van Europese IMVO-wetgeving en benoemt verschillende verbeteringen die in de Raadspositie zijn doorgevoerd, zoals het feit dat de CSDDD nog meer in overeenstemming is gebracht met de zes stappen van het gepaste zorgvuldigheidsproces die zijn verankerd in de UN Guiding Principles on Business and Human Rights en de OECD Guidelines for Multinational Enterprises. Tegelijkertijd bleef de Raadspositie op sommige punten achter bij de Nederlandse inzet; zo heeft het voorstel om de scope van de CSDDD uit te breiden naar alle ondernemingen met meer dan 250 werknemers (gelijk aan de CSRD) het niet gehaald en hekelt Nederland met name het bovenstaande punt ten aanzien van de financile instellingen. Nederland steunde de Raadspositie dan ook niet. De Raadspositie werd uiteindelijk met een gekwalificeerde meerderheid aangenomen.
Het is nu wachten totdat ook het Europees Parlement een standpunt inneemt. Het Europees Parlement is voornemens in mei 2023 een positie vast te stellen. Daarna volgt nog de triloog tussen de Europese Raad, het Europees Parlement en de Europese Commissie om tot een definitieve richtlijn te komen.
Meer aandacht voor biodiversiteit en ecosystemen
De gevolgen van klimaatverandering staan al gedurende langere tijd in de belangstelling als het gaat om duurzaamheidsvraagstukken. Wij zien echter dat ook biodiversiteit de komende jaren meer aandacht gaat krijgen.
De Europese Commissie heeft een ambitieuze biodiversiteitsstrategie opgesteld voor 2030. Hieronder vallen enkele milieurechtelijke verplichtingen voor de Europese lidstaten, zoals de uitbreiding van Natura 2000-gebieden en het EU Nature Restoration Plan, met verplichtingen voor de lidstaten tot natuurherstel. Daarnaast komt biodiversiteit ook terug in andere Europese wetgevingstrajecten, zoals de Europese Taxonomieverordening ((EU) 2020/852), de CSRD en daarop gebaseerde concepten voor de ESRS en ook in de CSDDD. De annexen bij de CSDDD bevatten een lijst met mensenrechtenverdragen en milieuverdragen die te gelden hebben als `negatieve effecten' waarop de Europese ondernemingen die
23
onder het toepassingsbereik van de CSDDD vallen due diligence moeten gaan uitvoeren. Daaronder valt een schending van art. 10 van het Biodiversiteitsverdrag, waarin een verplichting is opgenomen maatregelen te nemen ten aanzien van het gebruik van natuurlijke hulpbronnen om negatieve gevolgen voor de biodiversiteit te vermijden of te minimaliseren. Daarnaast wijzen we op de biodiversiteitstop COP 15 van de Verenigde Naties ("VN") die van 7 tot 19 december 2022 plaatsvond in Montreal. Op deze top bespraken de VN-lidstaten de wereldwijde aanpak van biodiversiteitsverlies, natuurbescherming en toegang tot natuurlijke hulpbronnen. Onderdeel van het gesloten akkoord (Global Biodiversity Framework) betreft de afspraak dat in 2030 minstens 30% van de aarde (land en de oceanen) beschermd moet zijn.
Nationale ontwikkelingen
Nederland kent al een specifieke wet op een deelgebied van Human Rights Due Diligence ("HRDD"), maar deze wet is nog altijd niet in werking getreden. Al op 13 november 2019 is deze wet, de Wet Zorgplicht Kinderarbeid ("WZK"), in het Staatsblad verschenen. De WZK introduceert een harde due diligence verplichting ten aanzien van kinderarbeid voor elke onderneming die aan Nederlandse eindgebruikers goederen verkoopt of diensten levert.
Op 11 maart 2021 is het Initiatiefwetsvoorstel Verantwoord en duurzaam internationaal ondernemen bij de Tweede Kamer ingediend. Ten aanzien van dit voorstel heeft de Raad van State op 16 juni 2022 een advies uitgebracht met enkele verbetervoorstellen. Op 2 november 2022 hebben de initiatiefnemers een gewijzigd wetsvoorstel met gewijzigde memorie van toelichting bij de Tweede Kamer ingediend. Dit (gewijzigde) initiatiefwetsvoorstel kent ten eerste een algemene zorgplicht (due diligence) die geldt voor iedere Nederlandse onderneming (dat wil zeggen een in het voorstel gedefinieerde rechtspersoon), die weet of redelijkerwijs kan vermoeden dat haar eigen activiteit of die van haar zakenrelaties nadelige gevolgen kan hebben voor mensenrechten, arbeidsrechten of het milieu in een land buiten Nederland. Ten tweede bevat het initiatiefwetsvoorstel voor bepaalde grote ondernemingen een verplichting tot gepaste zorgvuldigheid in hun waardeketen, waaronder ook het gedrag van zakenrelaties, zoals leveranciers, van de onderneming met daarbij een rapportageverplichting. Het (gewijzigde) initiatiefwetsvoorstel bepaalt dat de wet ook van toepassing is op een grote buitenlandse onderneming die een activiteit in Nederland verricht of een product afzet op de Nederlandse markt. Met een bijzondere toezichthouder, de ACM, voorziet het (gewijzigde) initiatiefwetsvoorstel in bestuurlijke handhaving en verder in een strafbaarstelling via de Wet Economische Delicten en een civielrechtelijke rechtsvordering, met een bijzondere omkering van de bewijslast.
Op 18 januari 2023 vond een rondetafelbijeenkomst plaats voor de vaste commissie voor Buitenlandse Handel en Ontwikkelingssamenwerking. Op 23 januari 2023 was de inbrengdatum voor het verslag. Overigens heeft de minister voor Buitenlandse Handel en Ontwikkelingssamenwerking in een brief van 27 mei 2022 vermeld dat er naast de voorgaande (voorgenomen) wetgeving ook een nationale IMVO-wet wordt voorbereid die rond de zomer van 2023 bij de Tweede Kamer zou kunnen worden ingediend.
Voor meer informatie over HRDD verwijzen wij naar het artikel van Jan-Maarten Schepel en Olivier Schotel in MvO 2022/3.6 en het artikel van Sandra Rietveld, Lisanne Baks en Barbara Bier in Ondernemingsrecht 2021/25.
24
Diversiteit
Op 1 januari 2022 is de Wet ingroeiquotum en streefcijfers ("Diversiteitswet") in werking getreden. De Diversiteitswet ziet op het evenwichtiger maken van de verhouding tussen het aantal mannen en vrouwen in het bestuur, de raad van commissarissen ("RvC")8 en de subtop van grote naamloze en besloten vennootschappen9 en introduceert daarbij een wettelijk diversiteitsquotum voor RvC's van beursvennootschappen. Daarnaast moeten "grote" vennootschappen (al dan niet beursgenoteerd) passende en ambitieuze streefcijfers vaststellen, een plan van aanpak opstellen voor het bestuur, de RvC10 en de subtop en hierover verplicht rapporteren in het bestuursverslag en bij de Sociaal Economische Raad ("SER").
De Diversiteitswet
Actiepunten
(i) Diversiteitsquotum
Voor RvC's van Nederlandse beursvennootschappen met een notering aan Euronext Amsterdam (zowel NV's als BV's) geldt een diversiteitsquotum van ten minste een derde man en een derde vrouw. Zolang de RvC niet voldoet aan dit diversiteitsquotum, is een benoeming die de verdeling niet evenwichtiger maakt nietig, waardoor de betreffende vacature openblijft. Iedere beursvennootschap dient reeds vanaf 1 januari 2022 bij iedere benoeming of herbenoeming van een commissaris rekening te houden met het diversiteitsquotum en zal dat dus ook in 2023 wederom moeten doen.
(ii) Streefcijfers en plan van aanpak
In 2022 dienden grote vennootschappen voor het eerst streefcijfers vast te stellen en een plan van aanpak op te stellen om die streefcijfers te behalen. De gestelde streefcijfers dienen passend en ambitieus te blijven. Indien streefcijfers zijn bereikt of niet langer passend en ambitieus zijn, zullen deze moeten worden aangepast. Het onderwerp diversiteit zal dus met een zekere regelmaat aan de orde moeten komen, ook in de bestuurs- en RvC-vergaderingen (indien van toepassing).
(iii) Verantwoording in het bestuursverslag
Op 1 juli 2022 is het Besluit inhoud bestuursverslag gewijzigd (Stb. 2022, 182). Op grond hiervan dienen grote vennootschappen te rapporteren over de bestaande man/vrouwverdeling, de streefcijfers, het plan van aanpak en de bereikte doelen. Deze rapportage moet voor het eerst plaatsvinden in het bestuursverslag over boekjaar 2022, en in ieder opvolgend bestuursverslag.
8 Wij spreken hierna steeds van RvC of een lid van de RvC, maar daaronder dient ook te worden begrepen een one-tier board en een nietuitvoerende bestuurder van een one-tier board.
9 Een NV of BV kwalificeert als een "grote" (beurs)vennootschap als de jaarrekening twee jaar achter elkaar voldoet aan minimaal twee van de volgende kenmerken: een balanstotaal groter dan 20 miljoen, een netto-omzet groter dan 40 miljoen en een gemiddeld aantal werknemers over het boekjaar van 250 of meer.
10 Dit geldt niet voor een RvC van een beursvennootschap, aangezien daar al het wettelijk diversiteitsquotum geldt.
25
(iv) Rapportage bij de SER De voortgang van de implementatie van de Diversiteitswet moet jaarlijks binnen 10 maanden na afloop van het boekjaar worden gerapporteerd aan de SER. Dit dient voor het eerst te geschieden uiterlijk op 30 oktober 2023. Hiervoor ontwikkelt de SER een diversiteitsportaal. Grote vennootschappen worden verplicht aan dit portaal deel te nemen, zodat kan worden gemonitord op welke wijze deze vennootschappen aan hun verplichtingen voldoen en waarbij zij zich kunnen spiegelen aan anderen. Voor een uitgebreid overzicht van de Diversiteitswet verwijzen wij graag naar onze corporate update van 27 juli 2022. Tevens verwijzen wij naar een artikel in TOP, waarin Manon Cremers en Lieke Stroeve ook specifiek ingaan op de toepassing van de Diversiteitswet (en het Besluit inhoud bestuursverslag) in concernverband.
Europese diversiteitsregeling
Op 22 november 2022 heeft het Europees parlement definitief ingestemd met de introductie van een vrouwenquotum voor beursvennootschappen. Op grond van deze richtlijn moeten alle in de Europese Unie gevestigde "grote" beursgenoteerde ondernemingen11 er uiterlijk 30 juni 2026 voor zorgen dat ten minste 40% van de leden van RvC's van het ondervertegenwoordigde geslacht is. De lidstaten kunnen als alternatief ook kiezen voor een percentage van 33% als ook de (uitvoerende) bestuurders worden meegerekend. Aangezien Nederland echter al een eigen nationale regeling kent (de Diversiteitswet) die voldoet aan de minimumvoorwaarden die in de richtlijn worden gesteld, doet Nederland een beroep op de in de richtlijn gegeven mogelijkheid tot opschorting van de verplichtingen uit de richtlijn.
11 Dit zijn beursgenoteerde ondernemingen met 250 of meer werknemers en een jaaromzet van meer dan EUR 50 miljoen of een jaarlijks balanstotaal van meer dan EUR 43 miljoen.
26
Key contacts
Manon Cremers Partner Amsterdam T +31 20 546 04 08 M +31 6 260 184 74 [email protected]
Fons Leijten Partner Amsterdam T +31 20 546 04 09 M +31 6 531 467 95 [email protected]
Heleen Kersten Partner Amsterdam T +31 20 546 03 70 M +31 6 533 594 50 [email protected]
Egbert Vroom Partner Amsterdam T +31 20 546 02 92 M +31 6 517 305 21 [email protected]
27
