2019年9月9日发布的《世界投资报告2019(中文版)》显示,“我国外国直接投资(FDI)流入增长4%,创历史新高,达到1,390亿美元,占世界总额的10%以上”[1],虽仍受中美贸易战及近期新冠病毒疫情的影响,我国仍是也仍将是全球投资者青睐的热土。

2019年3月15日,全国人民代表大会常务委员会正式公布《中华人民共和国外商投资法》(“《外商投资法》”),该法律已于2020年1月1日起生效。《外商投资法》的颁布和施行,是外商投资法律监管体系的一次重大变革。 国务院于2019年12月26日公布《外商投资法实施条例》(“《实施条例》”)。《实施条例》是《外商投资法》的配套行政法规,旨在明确和细化法律的有关规定、增强制度的可操作性,保障《外商投资法》的有效实施。另外,商务部、国家市场监督管理总局和最高人民法院等国家行政和司法机关也于近期出台了《外商投资法》相关的配套规定,明确和细化《外商投资法》在实操中的适用和解释。 本文拟结合《外商投资法》及其配套规则和我们在实操中的经验对中国外商投资法律监管体系的历史和现状进行介绍,供读者和广大同仁参考,以期与各位共同探讨和交流。

外商投资法律监管体系概述

1. 外商投资法律监管体系的历史变革

(1) 行政管理:许可审批制-备案制-信息报告制

在行政管理方面,外商投资法律监管体系经历了从许可审批制过渡到备案制,再过渡到目前现行的信息报告制度的过程。

  • 许可审批制(1979-2016):改革开放以来,我国陆续制定了一系列外商投资相关的法律法规,包括《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》(合称“三资企业法”)及配套的实施条例和细则,涵盖三资企业设立、公司治理和变更等方面的规定,形成了我国最初的外商投资法律监管体系。在该阶段,我国对外商投资采取许可审批制,对外商投资的准入实行严格管理。

  • 备案制(2016-2019):2016年9月3日,全国人民代表大会常务委员会公布《关于修改<中华人民共和国外资企业法>等四部法律的决定》(2016年10月1日起生效)(“《决定》”)。根据《决定》的规定,举办三资企业不涉及国家规定实施准入特别管理措施的,适用备案管理。商务部于2016年10月8日公布了《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》(“《设立及变更备案办法》”),对于备案制的适用规则进行了明确,同时明确对不涉及负面清单和关联并购的外商投资适用备案制管理。

  • 信息报告制(2020-至今):根据《外商投资法》的规定,正式建立外商投资信息报告制度,外国投资者或者外商投资企业应当通过企业登记系统以及企业信用信息公示系统向商务主管部门报送投资信息[2]。商务部和国家市场监督管理总局于2019年12月30日发布《外商投资信息报告办法》(2020年1月1日起生效)(“《信息报告办法》”),据此,外国投资者直接或者间接在中国境内进行投资活动应适用《信息报告办法》的规定通过提交初始报告、变更报告、注销报告、年度报告等方式向商务主管部门报送投资信息,包括企业基本信息、投资者及实际控制人信息、投资交易信息等,《设立及变更备案办法》同时废止。我国外商投资行政管理开启了信息报告制的时代。

(2) 市场准入:外商投资产业指导目录-负面清单

在外商投资备案制实施前,我国在很长一段时间内对外商投资的行业准入采取逐案审批制。我国于1995年发布第一版《外商投资产业指导目录》,通过将外商投资项目分为鼓励、许可、限制和禁止类别以引导外资的市场准入,该《外商投资产业指导目录》自发布之日起历经7次修订,最新版本的《外商投资产业指导目录》为2017年版。通过《外商投资产业指导目录》的多次修订,中国适时调整了外资产业政策,从而积极利用外资为中国经济结构调整优化和经济发展方式转变服务[3]。

外商投资备案制施行后,商务部于2017年发布了修订的《外商投资产业指导目录》,该版本相较之前版本在体例上有重大变化,从原来的鼓励、许可、限制和禁止类变为鼓励类和负面清单类,其中负面清单类条目整合了(A)原鼓励类条目中有外资股比限制等要求的条目;(B)限制类条目;(C)禁止类条目,并删除了内外资均适用的限制/禁止类条目。

国家发展和改革委员会(“发改部门”)及商务部于2019年6月30日发布了《外商投资准入特别管理措施(负面清单)》(2019年版)(“《负面清单》”)和《鼓励外商投资产业目录(2019年版)》,废止了《外商投资准入特别管理措施(负面清单)》(2018年版)和2017年版《外商投资产业指导目录》鼓励类。

(3) 整体趋势:从严到松、逐步简化、扩大开放

基于上述对外商投资法律监管体系历史变革的梳理,我们可以看出我国对外资监管的整体趋势:监管从严到松,手续逐步简化,稳步扩大开放。最新外商投资立法(A)突出积极扩大对外开放和促进外商投资的主基调;(B)坚持外商投资基础性法律的定位;(C)坚持中国特色和国际规则相衔接;以及(D)坚持内外资一致的重要原则[4]也与该等整体趋势相呼应。 2. 外商投资主要行政监管机构

(1) 商务主管部门

《外商投资法》生效之前,从职能角度,商务主管部门主要负责对外商投资企业设立和变更事宜进行核准或备案。在中国现行的外商投资监管体系内,商务主管部门的监管职能相较之前已经发生了很大变化,外商投资企业只需按照外商投资信息报告制度的规定报送投资信息[5],商务主管部门不再负责对外商投资企业设立和变更事宜的备案工作。商务主管部门主要职能包括通过外商投资信息报告监管外商投资,可采取实地核查、书面检查等方式进行监督检查,还可根据需要从其他部门获得信息用于核实外国投资者或者外商投资企业报送的投资信息是否真实、准确、完整和及时等。

(2) 发改部门

在现行的外商投资监管体系内,发改部门在外资监管方面的职能同商务主管部门有所交叉,其区别于发改部门的主要职能为对外商投资项目的核准和备案。其中“投资项目”具体是指固定资产投资(如基础设施建设、工业投资等)。[6]此外,如果涉及国家安全审查事项,发改部门也会同商务主管部门共同牵头国家安全审查部际联席会议(“联席会议”)进行审查。

(3) 市场监督管理部门

《外商投资法》生效前,市场监督部门主要负责三资企业的登记备案。在现行的外商投资监管体系内,市场监督管理部门的职权没有太大变化,主要包括:(A)外商投资企业的登记注册;(B)配合商务主管部门落实外商投资信息报告制度。

但是值得注意的是,根据《负面清单》的说明,境外投资者不得投资《负面清单》中禁止外商投资的领域,投资《负面清单》之内的非禁止投资领域,须进行外资准入许可。虽然《外商投资法》及配套的监管规定并未对由哪一监管机构实施外资准入许可的职能进行规定,但根据市场监督管理总局注册局负责人的说明[7],在新外商投资监管体系下,外资准入许可的职能将由市场监督管理部门行使。

(4) 外汇管理局和银行

外汇管理局(“外管局”)在外商投资中扮演着重要的角色。简单来说,其主要的职能是对外汇(经常项目和资本项目)的监督和管理,与境外机构的资金往来一般均属于外管局的管辖范围。但是外管局于2015年通过发布外汇13号文取消直接投资项目下外汇登记核准,下放权力至当地银行直接审核办理境内直接投资项下外汇登记和境外直接投资项下外汇登记(“直接投资外汇登记”),外管局通过银行对直接投资外汇登记实施间接监管。一般外商投资中最常涉及的与外管局相关的职能,主要体现在所有资金进出境方面,包括外汇账户开立、结售汇、资金用途等。虽说理论上银行在外商投资交易中是执行者,而非监管者,但是银行在实操中却扮演着重要的角色。银行往往需要对客户进行深入的了解(客户的有效身份、经营范围等)以及对外汇背后的项目目的进行审查,并且在实际上掌握可使用的外汇额度。因为银行扮演着所有外汇交易中最前面的“守门员”,而外管局则需要通过银行对外汇业务进行间接监管,所以银行有效及主动的外汇审查格外重要。 3. 现行外商投资法律体系

(1) 现行外商投资法律体系简述

自2020年1月1日起,《外商投资法》正式生效实行,标记了中国外商投资法律监管体系新纪元的开始。为增强和细化《外商投资法》的法律适用,国家行政和司法机关也于近期出台了配套的通知、公告和解释等,初步形成了我国现行外商投资法律体系的架构。关于我国外商投资法律体系的梳理和介绍请参见本文第二部分“中国外商投资最新监管规定梳理和介绍”的内容。

(2) 准入前国民待遇加负面清单管理制

在现行外商投资监管体系下,我国对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度[8],具体而言:

  • 准入前国民待遇:是指在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于中国投资者及其投资的待遇。准入前国民待遇的实现方式就是将国民待遇义务的适用范围从投资准入后的阶段(投资的管理、经营、运营、出售和其他处置)扩大到投资准入的阶段(投资的设立、取得、扩大);准入前给予国民待遇并不意味着准入后不实行国民待遇,而是将国民待遇义务的适用范围从准入后扩大到准入前[9]。

  • 负面清单:是指国家规定在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施,即《负面清单》。《负面清单》中列明了金融业、科学研究和技术服务业、教育、文化、体育和娱乐业等13个领域共40项特别管理措施。根据《负面清单》的说明,《负面清单》统一列出股权要求、高管要求等外商投资准入方面的特别管理措施,《负面清单》之外的领域按照内外资一致原则实施管理。境外投资者不得投资《负面清单》中禁止外商投资的领域;投资《负面清单》之内的非禁止投资领域,须进行外资准入许可;投资有股权要求的领域,不得设立外商投资合伙企业。

  • 特别程序:准入前国民待遇和负面清单是目前外商投资监管体系的两大重要原则,但这并不意味着除了负面清单之外,就没有任何其他针对外商投资实施的限制。尤其新《外商投资法》明确,如果外商投资涉及反垄断和国家安全审查事项,仍要进行相应审查,具体而言:外资并购参与经营者集中,仍要适用反垄断法相关规定、接受经营者集中审查;而对于可能影响国家安全的外商投资事项(一般包括军工及国防、重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术等),需要报联席会议审查。

(3) 外商投资企业的设立和变更

根据国家市场监督管理总局的有关规定,外商投资的登记注册主要分为以下几类情况:1)外国投资者或者外商投资企业在《负面清单》以外领域投资的,按照内外资一致的原则进行登记注册;2)外国投资者或者外商投资企业投资《负面清单》内对出资比例、法定代表人(主要负责人)国籍等有限制性规定的领域,对于符合条件的,主管部门依法予以登记注册;3)如果行业主管部门在登记注册前已经核准相关涉企经营许可事项的,登记机关无需进行重复审查;4)外国投资者或者外商投资企业在《负面清单》禁止投资的领域投资的,不予登记注册。[10]

基于上述,现行外商投资设立和变更程序相较之前最大的变化是不需再向商务主管部门办理设立和变更备案手续,但需根据外商投资信息报告制度的规定报送投资信息。

(4) 存量三资企业的处理

《外商投资法》自2020年1月1日起生效后,三资企业法已废止。对于存量的三资企业,《外商投资法》为其提供了5年的过渡期(自2020年1月1日起),以便于存量三资企业逐步按照《公司法》或《合伙企业法》调整其组织形式、组织结构等。实践中,投资性外商投资企业主要包括外商投资性公司、外商投资创业投资企业(FIVCE)和外商投资股权投资企业(QFLP),但法律规定尚未明确该等投资性外商投资企业组织形式和组织结构等调整,尚待实操中监管部门的进一步说明和意见。

在过渡期内,三资企业应当按照《公司法》和《合伙企业法》等法律的规定调整其组织形式、组织结构等,并依法办理变更登记,也可以继续保留原企业组织形式、组织结构等。如2025年1月1日前三资企业仍未依法调整组织形式、组织结构等并办理变更登记,市场监督管理部门将不予办理该等三资企业申请的其他登记事项,并将相关情形予以公示。存量三资企业的组织形式、组织机构等依法调整后,原合营、合作各方在合同中约定的股权或者权益转让办法、收益分配办法、剩余财产分配办法等,可以继续按照原约定办理。

(5) 视为外资

由于我国“一国两制”的特殊国情和台湾地区现状,在外商投资法律监管体系,香港、澳门特别行政区以及台湾地区,从许可审批制时代开始,一直按照“视为外资”的标准参照适用外资监管规定。新《外商投资法》中并没有关于港澳台地区的适用规定,但《实施条例》中,遵循了“视为外资”的传统:明确了原则上港澳台地区投资者在境内投资参照适用新《外商投资法》和《实施条例》(对于台湾地区投资者在大陆的投资,优先适用《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》(“《台胞投资法》”)及其实施细则的规定),实际上仍将港澳地区纳入外商投资法律监管体系,但也依然保留了弹性适用条款,明确法律另有特殊规定的,应适用特殊规定。

中国外商投资监管规定梳理

如上文所述,为配合《外商投资法》的实施,国家行政和司法机关于近期出台了配套的通知、公告和解释等。我们以表格形式系统梳理了我国最新外商投资的监管规定的重点内容,供各位读者和同仁们参考。

 

外商投资法律监管体系变革的影响

值得注意的是,本次外商投资法律监管体系的变革对外商投资领域的许多重点问题产生了重大影响,我们特此选取了下列外资并购、外汇、外债和VIE结构四个问题与各位读者分享我们的看法。

1. 外资并购

在外商投资法律体系中,《关于外国投资者并购境内企业的规定》(“10号文”)是外资并购领域最重要的法律文件之一,10号文适用于两种外资并购类型:(A)股权并购;(B)资产并购[11]。根据10号文的规定,外国投资者并购境内企业设立外商投资企业,应经审批机关[12]批准。2017年7月30日,《关于修改<外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法>的决定》实施,明确对不涉及特别管理措施(负面清单)和关联并购[13]的外资并购,适用备案管理,至此,外资并购管理方式由审批制转变为备案制。

最新的《信息报告办法》废止了《设立及变更备案办法》,并规定外国投资者股权并购境内非外商投资企业,应在办理被并购企业变更登记时通过企业登记系统提交初始报告。外资并购管理方式从备案制转变为信息报告制后,虽然《外商投资法》及其最新的配套规定并未明确规定关联并购是否仍需受限于10号文的规定、需取得商务主管部门的审批,但最新的《外商投资初始、变更报告表》中仍要求报送该交易是否涉及关联并购,且目前10号文仍现行有效,据此,我们理解关联并购可能仍应受限于商务主管部门的审批,但我们也将持续关注商务主管部门对此问题的澄清和看法。 2. 外汇 在《关于进一步促进跨境贸易投资便利化的通知》(“外汇28号文”)生效之前,非投资性外商投资企业在境内进行股权投资受到严格的管制(包括结汇等),因此,外国投资者在中国境内进行股权投资通常应采用设立投资性外商投资企业(即外商投资性公司、FIVCE和QFLP)的方式开展,但该等投资性外商投资企业的设立都受限于严格的条件、门槛和审批,影响了外国投资者在境内进行股权投资的积极性。

2019年10月23日,外管局发布的外汇28号文,取消了对非投资性外商投资企业外汇资本金境内股权投资的限制,市场上一度有声音称投资性外商投资企业将寿终正寝。但根据外汇28号文的规定,允许非投资性外商投资企业以资本金进行境内股权投资是有条件的:(A)不违反现行外商投资准入特别管理措施(《负面清单》);且(B)境内所投项目真实、合规。据此,我们理解,经办银行在审核外汇资本金股权投资时将重点关注项目的真实性和合规性,并要求外商投资企业提供相应的证明文件,不排除银行以此理由拒绝办理这类股权投资相应手续的可能性。此外,外汇28号文生效的时间不长,实践中各家经办银行尚未形成统一的审核尺度,建议拟采用外汇28号文进行境内股权投资的非投资性外商投资企业提前与经办银行沟通。

3. 外债 根据《外债管理暂行办法》的规定,外债是指境内机构对非居民承担的以外币表示的债务,其中,境内机构是指在中国境内依法设立的常设机构,包括但不限于政府机关、金融境内机构、企业、事业单位和社会团体,非居民是指中国境外的机构、自然人及其在中国境内依法设立的非常设机构[14]。根据《外债统计监测暂行规定》的规定,国家对外债实行登记管理制度,外管局统一制定和签发《外债登记证》[15]。

实践中,常见的借用外债模式主要包括两种:(1)投注差模式;(2)全口径宏观审慎模式,外商投资企业可以在两种模式中任选一种模式适用。

  • 投注差模式

根据《外债管理暂行办法》的规定,外商投资企业举借的中长期外债累计发生额和短期外债余额之和应当控制在审批部门批准的项目总投资和注册资本之间的差额以内。在差额范围内,外商投资企业可自行举借外债。超出差额的,须经原审批部门重新核定项目总投资。此外,原三资企业法管理体制下,外商投资企业的注册资本与投资总额的比例还应受限于《关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》的规定。在下文所述的全口径宏观审慎管理模式推行后,理论上在2018年1月12日之后,人民银行和外管局应当在投注差模式和全口径宏观审慎管理模式中明确适用,然而目前并没有进一步明确的法规出台废止投注差模式。但是实操中,全口径宏观审慎管理模式的应用更加广泛,因此投注差模式的实操应用情况仍待进一步观察监管部门的操作和规定[16]。

  • 全口径宏观审慎管理模式

根据中国人民银行于2017年1月12日发布的《关于全口径跨境融资宏观审慎管理有关事宜的通知》的规定,企业和金融机构开展跨境融资按风险加权计算余额(指已提用未偿余额),风险加权余额不得超过上限,即:跨境融资风险加权余额≤跨境融资风险加权余额上限;企业应当在跨境融资合同签约后但不晚于提款前3个工作日,向外管局的资本项目信息系统办理跨境融资情况签约备案。 此外,就“投资总额”概念本身是否仍然适用的问题,《外商投资法》及《实施条例》均未提及外商投资企业“投资总额”的概念,且部分商务部关于投资总额的规范性文件已被废止,如《关于外商投资企业调整投资总额和注册资本有关规定及程序的通知》,但投资总额仍属于《外商投资初始、变更报告表》中需要向商务主管部门报送的基本信息之一,近期实操案例中,也有银行要求投资款额度支付需要符合投资总额规定的情况。因此,目前“投资总额”概念依然在实操中持续应用且对外商投资企业产生影响。 4. VIE结构

VIE结构多被用于境内从事外商投资限制领域(如增值电信业务领域)的公司开展境外融资和上市,因此VIE结构是否会被纳入外资监管范围引起了广泛关注。

商务部于2015年1月19日公布的《外国投资法(草案征求意见稿)》(“外国投资法草案”)曾试图将VIE结构纳入其监管范围[17],且商务部在关于外国投资法草案的说明中也提出了存量VIE结构的处理方式[18]。但已生效的《外商投资法》并未采纳外国投资法草案关于VIE结构规定的内容。我们理解,虽然目前仍没有明确将VIE结构列为监管范围,但其实《外商投资法》中对外商投资形式的定义有一个与VIE结构相关的兜底条款,即“法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资”[19]。我们合理推测,未来监管机构仍很有可能会以正式法律法规的形式确定VIE结构是否合法的定性问题。

2020新冠肺炎疫情与外商投资

2020年注定是不平凡的一年,中国遭遇了自2003年SARS病毒以来的又一次全国性重大疫情。因此次新冠肺炎疫情,全国各区市停工停产,对外商投资也造成了一定的影响。但根据商务部的对外发言,此次疫情对我国的外贸外资的影响是“阶段性”的,我国吸收外资的综合优势没有改变,在接下去的日子里不仅将加快各行各业的复工复产,也将秉持着我国深化对外开放、扩大外资准入领域、保护外国投资者合法权益的初衷,进一步为外商投资创造优良的环境[20]。

各地政府和商务主管部门也针对新冠疫情采取了应对措施,例如:(1)2020年2月10日商务部发布的《商务部办公厅关于积极应对新冠肺炎疫情加强外资企业服务和招商引资工作的通知》;(2)2020年2月11日山东省人民政府办公厅印发的《关于加快外商投资企业复工复产推进外商投资的若干措施的通知》;(3)2020年2月24日商务部发布的《商务部关于在做好防疫工作的前提下推动商务领域企业有序复工复产的通知》;(4)2020年2月21日浙江省发改委公布了《浙江省发展改革委、省商务厅关于有效应对疫情全力做好稳定外资工作的通知》等。上述文件虽然都为宏观性的指导文件,但是其共同强调的一些针对外商投资和外企的恢复措施,包括鼓励运用线上平台进行运作和审批、组织各部门稳定外资(如减税、资源调配等)、开启绿色通道帮助外商投资重大项目落地等。有政府部门作为强有力的后盾,我们相信此次疫情虽然波及甚广,但是不会对我国的外商投资造成重大负面影响。

综上,我们能够明显感受到我国不断扩大对外开放、积极促进外商投资、保护外商投资合法权益和规范外商投资管理的毅力和决心。我国最新的外商投资法律监管体系刚刚启动,许多问题仍待监管机构在运作过程中不断总结经验和明确监管规定,我们也将持续关注监管动态,并不时与各位读者和同仁们分享我们在项目中的经验,以期共同探讨和交流。