Kommt es nach einer durch den Arbeitgeber ausgesprochenen Kündigung zu einem Prozess, trägt dieser stets das Annahmeverzugsrisiko. Falls die Kündigung für unwirksam erklärt wird, hat der Arbeitnehmer nämlich grundsätzlich einen Anspruch auf rückständigen Lohn. Eine Ausnahme besteht nur dann, wenn er anderweitigen Verdienst erzielt hat oder aber nicht leistungswillig war. Im letzteren Fall muss sich der Arbeitnehmer böswillig unterlassenen Erwerb anrechnen lassen.

Bisher hatten Arbeitgeber allerdings das Problem, dass die Leistungswilligkeit nicht nachprüfbar war. Die naheliegende Lösung, die Arbeitsagentur um Auskunft zu bitten und sich dann gegenüber dem Arbeitnehmer auf abgelehnte Vermittlungsvorschläge zu berufen, scheidet aus datenschutzrechtlichen Gründen aus. Das Bundesarbeitsgericht hat am 27. Mai 2020 eine Entscheidung getroffen, die hier Abhilfe schafft und das Annahmeverzugsrisiko des Arbeitgebers insgesamt reduziert (Az. 5 AZR 387/19).

In dem vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall war der Kläger seit 1996 als Bauhandwerker bei der Beklagten beschäftigt. Seit 2011 hatte die Beklagte mehrere Kündigungen ausgesprochen, u. a. kündigte sie das Arbeitsverhältnis außerordentlich mit Schreiben vom 30. Januar 2013. Seit Februar 2013 zahlte die Beklagte dann keine Vergütung mehr. Gegen die Vergütungsklage des Klägers erhob die Beklagte Widerklage auf Auskunft über die dem Kläger seit Februar 2013 unterbreiteten Vermittlungsvorschläge. Die beiden Vorinstanzen gaben der Beklagten Recht und bejahten einen Auskunftsanspruch.

Nach der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts haben Arbeitgeber nunmehr einen Anspruch auf Auskunft über die von der Agentur für Arbeit und dem Jobcenter an den Arbeitnehmer unterbreiteten Vermittlungsvorschläge. Dabei muss der Arbeitnehmer Tätigkeit, Arbeitszeit, Arbeitsort sowie Vergütung nennen. Die Auskunft ist in Textform im Sinne des § 126b S. 1 BGB zu erteilen. Erhebt der Arbeitnehmer Klage auf Vergütung wegen Annahmeverzugs, kann der Arbeitgeber diesen Auskunftsanspruch in Form einer Widerklage geltend machen.

Praxistipp

Im laufenden Kündigungsrechtsstreit sollte der Arbeitgeber spätestens nach Ablauf der Kündigungsfrist seinen Auskunftsanspruch gegenüber dem Arbeitnehmer geltend machen. Der Arbeitnehmer sollte unter Fristsetzung aufgefordert werden, Auskunft über die unterbreiteten Vermittlungsvorschläge zu erteilen. Sofern die gesetzte Frist verstreicht, ohne dass entsprechend der Vorgaben des Bundesarbeitsgerichts eine Auskunft erfolgt, darf davon ausgegangen werden, dass der Arbeitnehmer böswillig anderweitigen Erwerb unterlassen hat. Dem Arbeitnehmer stehen dann keine Ansprüche auf Verzugslohn zu.