Real Decreto-ley 11/2022, de 25 de junio de 2022, por el que se adoptan y se prorrogan determinadas medidas para responder a las consecuencias económicas y sociales de la guerra en Ucrania, para hacer frente a situaciones de vulnerabilidad social y económica, y para la recuperación económica y social de la isla de La Palma
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Artículos de fondo
Derecho Público y Sectores Regulados Ignacio Grangel Real Decreto-ley 11/2022, de 25 de junio de 2022, por el que se adoptan y se prorrogan determinadas medidas para responder a las consecuencias económicas y sociales de la guerra en Ucrania, para hacer frente a situaciones de vulnerabilidad social y económica, y para la recuperación económica y social de la isla de La Palma ���������������������������������������������4
Post jurídicos
Corporate / M&A Macarena Méndez Las sucursales carecen de personalidad jurídica propia �����������������������������������������������������������������������������8
Mercados y Servicios Financieros Andrea Salgueiro La determinación del interés usurario en los créditos revolving en la sentencia número 904/2022 de la Audiencia Provincial de Barcelona �������������������������������� 10
Procesal y Arbitraje Elisa Martín Validez de las propuestas de convenio: ¿condición de eficacia o condición de cumplimiento? ��������������������� 12
TMC Miguel Recio ¿Qué información tiene que proporcionar el comerciante sobre la garantía del fabricante cuando esta es un elemento central o decisivo en la venta de un producto a través de una plataforma de comer- cio electrónico? ������������������������������������������������������������� 14
Miguel Recio Nuevo reglamento europeo de gobernanza de datos (Data Governance Act)� Principales claves en materia de protección de datos �������������������������������������������������� 16
4 | Referencias Jurídicas | Junio 2022
Referencias Jurídicas CMS | Artículo de fondo Derecho Público y Sectores Regulados Junio 2022
Real Decreto-ley 11/2022, de 25 de junio de 2022, por el que se adoptan y se prorrogan determinadas medidas para responder a las consecuencias económicas y sociales de la guerra en Ucrania, para hacer frente a situaciones de vulnerabilidad social y económica, y para la recuperación económica y social de la isla de La Palma
Ignacio Grangel
El día 26 de junio de 2022 se publicó en el Boletín Oficial del Estado (en lo sucesivo, el “BOE”)
el Real Decreto-ley 11/2022, de 25 de junio de 2022, por el que se adoptan y se prorrogan
determinadas medidas para responder a las consecuencias económicas y sociales de la guerra
en Ucrania, para hacer frente a situaciones de vulnerabilidad social y económica, y para la re-
cuperación económica y social de la isla de La Palma (en lo sucesivo, el “RDL 11/2022”)� El RDL
11/2022 entró en vigor al día siguiente de su publicación, el día 27 de junio�
Según explica la Exposición de Motivos, el Gobierno im- pulsó un Plan Nacional con la finalidad de afrontar las con- secuencias económicas y sociales de la guerra en Ucrania, que comprendía medidas tanto normativas como no nor- mativas� Estas medidas normativas se vieron plasmadas en el Real Decreto-ley 6/2022, de 29 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en el marco del Plan Nacional de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la guerra en Ucrania (en lo sucesivo, el “RDL 6/2022”)� Los objetivos básicos de este Plan Nacional son principalmen- te, la bajada de los precios de la energía para todos los ciudadanos y empresas, el apoyo a los sectores más afec- tados y a los colectivos más vulnerables y el refuerzo de la estabilidad del precio�
Si bien el RDL 6/2022 no ha producido los efectos desea- dos y fue posteriormente modificado en algunos aspectos por el Real Decreto-ley 10/2022, de 13 de mayo, por el que se establece con carácter temporal un mecanismo de ajus- te de costes de producción para la reducción del precio de la electricidad en el mercado mayorista (en lo sucesivo, el “RDL 10/2022”)�
La nueva norma urgente se fundamenta en que la situa- ción económica internacional ha seguido deteriorándose y la revisión a la baja de las previsiones de crecimiento eco- nómico por parte de los principales organismos internacio- nales�
En este escenario, justifica la Exposición de Motivos, la ne- cesidad de seguir adoptando las medidas ya previstas en el RDL 6/2022 que den cumplimiento a los objetivos perse- guidos por el Plan Nacional de respuesta a las consecuen- cias económicas y sociales de la guerra de Ucrania� Por tanto, mediante el RDL 11/2022 se prorrogan algunas de las medidas ya previstas en el RDL 6/2022 y se crean otras nuevas�
En la presente nota, se analizarán los aspectos más desta- cados que, desde el punto de vista regulatorio, puedan afectar al sistema energético�
1� Capacidad de acceso en los nudos de transición justa y concurso de acceso a la red
La aprobación de la planificación de la red de transporte de energía eléctrica horizonte 2026 supone, según la Ex- posición de Motivos, la inversión de casi 7�000 millones de euros en redes de transporte, de los cuales, una gran can- tidad de los mismos se destinarán a favorecer la evacua- ción de energía eléctrica generada a partir de fuentes re- novables�
En la disposición transitoria primera del RDL 6/2022, se otorgaba al operador del sistema eléctrico (REE) un perio- do de dos meses para reevaluar la capacidad de to- dos los nudos de la red de transporte considerando
el nuevo escenario, lo cual ya ha sido realizado y pu- blicado�
Por todo ello, y el Gobierno considera que la expectativa generada y la elevada repercusión social y económica de estos procesos, debe mantenerse la capacidad de acce- so potencialmente otorgable en los nudos de transi- ción justa e limitarse la liberación de la capacidad para que se proceda a asignar la capacidad mediante los concursos de acceso generales� A tal fin se prevé que:
1� El margen de capacidad de acceso resultante de la nueva Planificación de la red de transporte de energía eléctrica horizonte 2026 y las hipótesis asociadas a esta, arrojase valores menores a los incluidos en el último informe remitido por el operador del sistema que fueron calculados teniendo en cuenta la planificación de 2015-2020 y las hipótesis asociadas a ésta, el operador del sistema asignará a estos nu- dos el mayor valor de capacidad de acceso que resulte de los dos escenarios en los nudos de transición justa, y además quedará íntegramente reservada hasta la celebración de estos concur- sos, pudiendo incrementarse en el caso de liberación de capacidad� Si bien, en caso de no convocarse con- curso en un plazo de 5 años la capacidad de los nu- dos será reevaluada de acuerdo con los criterios ge- nerales que rijan en ese momento�
En consecuencia, se mantiene la capacidad para los nudos de transición justa en el importe mayor duran- te cinco años�
2� Para el supuesto en que transcurrido el plazo de 12 meses1 previsto en el párrafo primero del artículo 20�62 del Real Decreto 1183/2020, de 29 de diciem- bre, no se produjera convocatoria de concurso, la ca- pacidad de acceso reservada para concurso no quedará liberada para su otorgamiento por el prin- cipio de prelación temporal hasta que así se establez- ca de forma expresa por resolución de la Secretaría de Estado de Energía�
Por tanto, el cambio consiste en mantener la capaci- dad de acceso reservada para concursos de modo permanente salvo que se libere de modo expreso�
3� En el caso de que el titular de los permisos de acceso
1 Debe tenerse en cuenta, tal y como señala la Exposición de Motivos del RDL 11/2022, que estas precisiones resultan necesarias y urgentes ya que, por una parte, el plazo de los doce meses vencería a finales de junio, y con respecto al criterio de inyección, se encuentra en fase de audiencia la orden de convocato- ria del primer concurso� 2 “El Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico podrá incluir en la convocatoria del concurso la totalidad o parte de los nudos para los que la Secretaría de Estado de Estado de Energía haya anunciado la celebración de un concurso, conforme a lo previsto en este artículo. En todo caso, la orden de convocatoria de un concurso tendrá lugar en un plazo máximo de doce meses desde la fecha de la resolución de la Secretaría de Estado de Energía que anun- cie la celebración de dicho concurso”�
6 | Referencias Jurídicas | Junio 2022
1� y conexión incumpla los compromisos adquiridos en un concurso de capacidad de acceso no supondrá la caducidad automática de los permisos, siempre que no se exceda de los plazos establecidos en el ar- tículo 1 del Real Decreto-ley 23/2020, de 23 de junio, por el que se aprueban medidas en materia de ener- gía y en otros ámbitos para la reactivación económi- ca� Todo ello debe de entenderse sin perjuicio de las penalizaciones económicas derivadas de los retrasos en la inyección de energía de la red y de las eventuales ejecuciones de garantías que se reco- jan en la convocatoria del concurso�
Con esta medida se trata de evitar la cancelación de los permisos de acceso y conexión de modo paralelo al incumplimiento de las obligaciones del concurso, eso sí se mantienen las penalizaciones�
Esta norma debe encuadrarse conforme a la Propuesta de Orden por la que se convoca concurso de capacidad de acceso en determinados nudos de la red de transporte, cuya tramitación se ha iniciado y que supondrá la convoca- toria de concursos para 17 de los 184 nudos con capaci- dad disponible� De este modo se continua con la planifica- ción de ir convocando, con el cumplimiento de requisitos adicionales a los meramente técnicos, concursos para asig- nar el acceso a la red de transporte y distribución, esta úl- tima en determinados supuestos�
2� Medidas sobre la tramitación ambiental de proyectos
El RDL 11/2022 modifica el RDL 6/2022 en relación con las medidas de agilización de los procedimientos relativos a proyectos de energías renovables1�
Se establece que los nuevos proyectos renovables debe- rán ubicarse en zonas de sensibilidad baja, y no mo- derada, según la “Zonificación ambiental para la implan- tación de energías renovables”, herramienta elaborada por el Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demo- gráfico� Ante este cambio regulatorio, se prevé en la Dis- posición Transitoria Única, que la tramitación comenza- da conforme al RDL 6/2022, para proyectos ubicados en zonas de sensibilidad moderada, continuarán dicha tra- mitación sin que se vean afectados por la nueva re- gulación�
Además, con el fin de reforzar la participación pública en el procedimiento de emisión de informes de afección am- biental se añade la obligatoriedad del órgano ambien- tal de publicar el anuncio en el BOE2�
1 En primer lugar, los apartados primero y segundo del artículo 1 del RDL 11/2022 dan nueva redacción a determinados aspectos de los artículos 6 y 7 del RDL 6/2022� 2 Se modifica el apartado 3, letra e), del artículo 6 del RDL 6/2022�
También se incorpora la posibilidad de que en los trámites de información pública se puedan realizar las observa- ciones de carácter ambiental que procedan�
3� Modificación de la base imponible del impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica
Se modifica la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medi- das fiscales para la sostenibilidad energética, donde el ar- tículo 143, en relación con el Impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica, determina que, cuando se realicen operaciones entre personas o entidades vincu- ladas, conforme a lo dispuesto en la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (en lo sucesivo, la “Ley 27/2014”), el precio pactado entre las partes, a efectos de calcular la base imponible del Impuesto, no po- drá ser inferior al valor de mercado. Para determinar el valor de mercado se deberá aplicar cualquiera de los méto- dos recogidos en la Ley 27/2014�
Esta modificación puede suponer un importante incre- mento de la recaudación debido a la revisión de los precios de los contratos intragrupo y sobre las que se aplicará el valor del mercado (a diferenciar sobre el precio de merca- do)�
Adicionalmente, se considera necesario prorrogar la sus- pensión temporal Impuesto del Valor de la Producción de Energía Eléctrica (IVPEE) durante todo el año 2022�
4� Prórroga del procedimiento de minoración del precio para tecnologías no emisoras (RDL 17/2021)
El artículo 16 del RDL 11/2022, modifica el artículo 4 del Real Decreto-Ley 17/2021, de 14 de septiembre de medi- das urgentes para mitigar el impacto de la escalada de pre- cios del gas natural en los mercados minoristas de gas y electricidad (en lo sucesivo, el “RDL 17/2021”), para pro- rrogar hasta el 31 de diciembre de 2022 la minoración de la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica de las instalaciones de producción de tecnologías no emisoras de gases de efecto invernadero, en una cuantía proporcional al ingreso obtenido como con- secuencia de la incorporación a los precios de la elec- tricidad en el mercado mayorista del valor del precio del gas natural por parte de las tecnologías emisoras marginales�
3 “Cuando se realicen operaciones entre personas o entidades vinculadas, conforme a lo dispuesto en la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, la retribución no podrá ser inferior al valor de mercado. Se entenderá por valor de mercado aquel que se habría acordado por personas o entidades independientes en condiciones que respeten el principio de libre competencia. A estos efectos, para la determinación del valor de mercado se aplicará cualquiera de los métodos recogidos en la Ley 27/2014, de 27 de noviembre”�
5� Otras medidas tributarias
En primer lugar, modifica la Disposición adicional primera del RDL 29/2021 para prorrogar las medidas tributarias, consistentes en aplicar el tipo impositivo del Im- puesto Especial sobre la Electricidad al 0,5 por cien- to, hasta el 31 de diciembre de 2022�
Además, una de las novedades fiscales queda recogida en el artículo 18 del RDL 11/2022, donde se rebaja del el Im- puesto sobre el Valor Añadido de la electricidad, pasando del 10% hasta el 5% hasta el 31 de diciembre de 2022�
6� Prórroga de las rebajas de los precios energéticos
Se contempla la prórroga de las medidas de flexibili- zación de contratos de suministro de gas natural para proteger al sector industrial ante el incremento de precios�
Además se prorrogan los descuentos del bono social a los consumidores domésticos de energía eléctrica hasta el 31 de diciembre año 2022�
Con relación a la Tarifa de Último Recurso de gas natural (en lo sucesivo, el “TUR”), el apartado decimosexto del artículo 1 del RDL 11/2022, prorroga la disposición adicio- nal séptima del RDL 17/2021� De esta manera, junto a la prórroga en las revisiones del precio del TUR de gas natural correspondientes al 1 de abril de 2022, 1 de julio de 2022, se añaden las previstas para el 1 de octubre de 2022 y 1 de enero de 2023�
7� Ayudas directas a la industria gas intensiva
El capítulo II del RDL 11/2022, dedicado a las medidas en materia de transportes, está integrado por dos secciones: la primera, dedicada a ayudas directas al transporte públi- co terrestre, urbano e interurbano; y la segunda, a otras medidas destinadas al sector�
El artículo 20 del RDL 11/2022 aprueba una línea de ayu- das directas a la industria intensiva en consumo de gas, correspondientes a 2022, para paliar el efecto perju- dicial del incremento del coste del gas�
Asimismo, se extienden las ayudas inicialmente previstas en el RDL 6/2022, a otros sectores en los que concurren las mismas circunstancias� Esta ayuda directa tendrá una cuantía máxima de 400�000 euros por empresa�
8� Congelación del precio de la bombona de
butano
El artículo 19 del RDL 11/2022, limita el precio máximo de venta de los gases licuados de petróleo (GLP) envasados, la popular bombona de butano� El precio de 19,55 euros, fijado en la última revisión, el pasado 12 de mayo, se man- tendrá hasta fin de año�
9� Bonificación del carburante
Por último, otra de las medidas que se prorroga en el RDL 11/2022 es la bonificación extraordinaria de 20 cénti- mos por litro de combustible que empezó a funcionar el 1 de abril y estaba prevista su finalización el 30 de junio� Sin embargo, ante la persistencia del alza de precios, se prolonga esta medida hasta el 31 de diciembre de 2022� La bonificación beneficia principalmente a los trans- portistas, pero también al resto de usuarios en otros ámbi- tos y en las economías domésticas�
8 | Referencias Jurídicas CMS | Junio 2022
La RDGSJFP de 14 de marzo de 2022 confirma
que la creación de una sucursal no da lugar al
nacimiento de una persona jurídica, a diferencia
de lo que sucede al constituir una filial�
La DGSJFP confirma la resolución de un registrador mer- cantil en la que se deniega la inscripción del cambio de domicilio de una sucursal, en este caso, de una sociedad alemana, porque la decisión del traslado fue adoptada por acuerdo de la Junta General universal de la sucursal�
El registrador mercantil denegó la inscripción de la escri- tura de modificación del domicilio de la sucursal por entender que, aunque las sucursales gozan de cierta autonomía de gestión, en realidad carecen de persona- lidad jurídica propia por lo que no, al no existir socios propios de la sucursal, no cabe la celebración de una junta general de socios de la sucursal� La decisión, en realidad, corresponde a la sociedad matriz, quien debe- rá adoptarla bien a través de su órgano de administra- ción o bien por acuerdo de su junta de socios cuando así lo exijan sus estatutos o legislación propias�
El recurrente, por su parte, se limitó a señalar que en el año 2020 realizó otro cambio del domicilio de la sucur- sal siguiendo el mismo proceder sin que en aquella oca- sión el registrador mercantil competente denegase la inscripción de la escritura�
La RDGSJFP de 14 de marzo de 2022 desestima el recur- so presentado por la sociedad y confirma la calificación impugnada señalando que (i) no puede ser objeto de un pronunciamiento de la Dirección General el hecho de que otro documento presentando en otro Registro Mer- cantil distinto haya recibido una calificación distinta a la que sí es objeto de este procedimiento y (ii) por la ambi- güedad del documento presentado al no quedar claro si los acuerdos adoptados se refieren a la sociedad matriz o a la sucursal�
Aunque el recurrente no hizo alegaciones de fondo so- bre qué órgano social era el competente conforme a la legislación alemana, la Resolución aprovecha la ocasión para resolver sobre qué órgano sería competente para la adopción de este tipo de decisiones respecto a socieda- des sometidas a la legislación española (lo no sería de aplicación al caso)�
Así, la Resolución recuerda que, conforme a su doctrina, la creación de una sucursal implica por parte de la socie- dad matriz el acuerdo de apertura de un centro secun- dario, dotado de representación permanente y de cierta autonomía de gestión, a través del cual se desarrollen en todo o en parte las actividades de la sociedad y en nombre de ésta se realice la actividad jurídica� Pero la creación de una sucursal no da lugar al nacimiento de una nueva persona jurídica, como sí sucede en el caso de creación de una filial�
Macarena Méndez Corporate / M&A | Post jurídico
Las sucursales carecen de personalidad jurídica propia
La DGSJFP confirma la resolución de un registrador mercantil en
la que se deniega la inscripción del cambio de domicilio de una
sucursal.
Por ello, a salvo de disposición estatutaria en contrario, el traslado del domicilio de una sucursal de una socie- dad es competencia del órgano de administración de la propia sociedad y no de su junta general ni de la repre- sentación permanente de la sucursal�
10 | Referencias Jurídicas CMS | Junio 2022
La Audiencia Provincial de Barcelona, en su sen-
tencia número 904/2022, de 30 de mayo, decla-
ró no usurario el tipo de interés remuneratorio
del 26,70% anual establecido en un contrato de
tarjeta de crédito con operativa revolving suscri-
to por una entidad financiera en febrero del año
2015�
La entidad financiera fue objeto de una demanda inter- puesta en el ejercicio de, entre otras, una acción de nu- lidad por usura de un contrato de tarjeta de crédito con la modalidad de crédito revolving, en cuya resolución el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Martorell dictó sentencia desestimatoria en fecha 4 de noviembre de 2021, al no considerar que tal usura se hubiera producido�
Frente a dicha sentencia se presentó recurso de apela- ción con número 1818/2022, en el que la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó, a su vez, en fecha 30 de mayo de 2022, la sentencia 904/2022, ob- jeto del presente análisis, por medio de la que desesti- mó el recurso y se declaró no usurario el interés remu- neratorio anual del 26,70% establecido en el mencionado contrato de crédito revolving�
Para concluir lo anterior, la mencionada sentencia se fundamenta, principalmente, en la doctrina del Tribunal Supremo publicada al efecto, en concreto, en la senten- cia del Tribunal Supremo 149/2020, de 4 de marzo de 2020, y la sentencia del Tribunal Supremo número 367/2022, de 4 de mayo, donde se determina que, para que el interés remuneratorio de una operación crediticia pueda ser considerada usuraria, deberá cumplir con lo siguiente:
Deberán concurrir los requisitos previstos en el pri- mer inciso del artículo 1 de la Ley de Represión de la Usura, esto es, “que se estipule un interés nota- blemente superior al normal del dinero y manifies- tamente desproporcionado con las circunstancias del caso”, sin que sea exigible que, acumuladamen- te, se exija que éste haya sido aceptado por el pres- tatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales�
A estos efectos, sin embargo, las mencionadas sen- tencias del Tribunal Supremo no fijan un tipo ni horquilla que concrete lo que debe considerarse como interés notablemente superior al normal del dinero�
∙ Corresponde al prestamista la carga de probar la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen la estipulación de un interés notable- mente superior al normal en las operaciones de cré- dito al consumo�
∙ El porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente supe- rior al normal del dinero no será el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula toman- do en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legal- mente predeterminados�
∙ Para determinar la referencia que ha de utilizarse como “interés normal del dinero” para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebra- ción del contrato, correspondiente a la categoría a
Andrea Salgueiro Mercados y Servicios Financieros | Post jurídico
La determinación del interés usurario en los créditos revolving en la sentencia número 904/2022 de la Audiencia Provincial de Barcelona
La Audiencia Provincial de Barcelona ha declarado no usurario
el tipo de interés remuneratorio del 26,70% anual establecido
en un contrato de tarjeta de crédito con operativa revolving
suscrito por una entidad financiera en febrero del año 2015
la que corresponda la operación crediticia cuestio- nada� De este modo, si existiesen categorías más específi- cas dentro de otras más amplias deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la opera- ción crediticia cuestionada presenta más coinciden- cias (duración, crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuales el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc�), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio� En este sentido, y en lo que respecta a las tarjetas de crédito y, en concreto, a las tarjetas revolving, éstas se consideran en la actualidad una categoría específica dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo� De cara a determinar qué se entiende por tarjeta revolving se podría utilizar la definición utilizada por el Banco de España y recogida en su página web, en el portal del cliente bancario, donde las define como: “son tarjetas de crédito en la que se ha elegido la modalidad de pago flexible� Te permi- ten devolver el crédito de forma aplazada mediante el pago de cuotas periódicas que varían en función de las cantidades dispuestas� Dentro de unos lími- tes prefijados por tu banco, podrás fijar el importe de la cuota, pero sé consciente de que con cada cuota pagada el crédito disponible de la tarjeta se reconstituye, es decir, puedes volver a disponer del importe del capital que amortizas en cada cuota”�
∙ Asimismo, para establecer lo que se considera “in- terés normal” puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facili- tarle las entidades de crédito sobre los tipos de in- terés que aplican a diversas modalidades de opera- ciones activas y pasivas�
No obstante, y como aclaración adicional, cabe mencio- nar que la remisión a las estadísticas publicadas por el Banco de España no resultaría aplicable en este caso, puesto que Boletín Estadístico del Banco de España no contempla la TAE, sino el tipo efectivo definición restrin- gida (TEDR), que el Banco de España publica únicamen- te para fines monetarios y equivaldría a la TAE sin incluir comisiones�
Así, como se ha adelantado, tomando como base esta doctrina, la Sentencia 904/2022 que nos ocupa conclu- ye que, puesto que el tipo medio del crédito de la ope- rativa revolving en el año 2015, momento en el que se firmó el contrato, fue del 24,34% TAE y en el contrato de autos se pactó un 26,70 % TAE, no se estima que éste sea desproporcionadamente elevado a pesar de es- tar por encima de la media para este tipo de operacio- nes y, por tanto, no se aprecia la desproporción exigida por la doctrina jurisprudencial, por lo que se resuelve la desestimación del recurso en este extremo�
De lo mencionado con anterioridad se pueden extraer, por tanto, las siguientes conclusiones:
∙ Para que en un contrato de crédito un tipo de in- terés sea considerado usurero deberá compararse el interés cuestionado con el “interés normal del dinero”, y deberá resultar notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente despro- porcionado con las circunstancias del caso�
∙ El tipo de interés que se deberá tener en cuenta para realizar la comparativa será la TAE, como in- terés cuestionado, y el “interés normal del dine- ro”, entendido como el tipo de interés medio en el momento de celebración del contrato, correspon- diente a la categoría a la que corresponda la ope- ración crediticia cuestionada�
∙ En concreto, y de cara a determinar lo anterior, el crédito revolving se considera una categoría espe- cífica dentro del crédito al consumo�
12 | Referencias Jurídicas CMS | Junio 2022
La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo arroja luz
sobre la caracterización de las propuestas de
convenio condicionadas�
Sin duda, la aprobación de un convenio es el escenario deseable por cualquier deudor en concurso de acreedo- res frente a la alternativa más frecuente en la práctica: la liquidación� No obstante, no siempre es sencillo articular una propuesta de convenio, cuyo contenido vaya más allá de las tradicionales quitas y esperas� La propuesta de convenio debe ajustarse no sólo a los requisitos formales de la normativa concursal sino también a los límites esta- blecidos en cuanto a su contenido� Una de las más con- trovertidas en la práctica es que la eficacia de la propues- ta de convenio no esté condicionada�
Ya en la redacción original de la Ley Concursal se preveía que "la propuesta que someta la eficacia del convenio a cualquier clase de condición se tendrá por no presenta- da�" Esta misma redacción ha pervivido hasta el vigente Texto Refundido de la Ley Concursal, que también ha mantenido la excepción a esta regla para los concursos conexos�
Si bien esta norma pudiera parecer de aplicación sencilla, lo cierto es que hay supuestos que pueden resultar con- flictivos en la valoración de si la propuesta de convenio está o no condicionada�
Uno de ellos es el objeto de la recientísima sentencia nú- mero 296/2022, de 6 de abril, de la Sala Civil del Tribunal Supremo (Ponente Excmo� Sr� D� Ignacio Sancho Garga- llo), dictada respecto del concurso de acreedores del El-
che CF, S�A�D� En la propuesta de convenio aceptada por los acreedores, se ofrecía como primera alternativa para los acreedores ordinarios la conversión de sus créditos en acciones de nueva emisión, que es una medida permitida legalmente� Sin embargo, se daba la circunstancia de que un accionista de la concursada había pignorado sus ac- ciones de la misma como garantía de un crédito y, con- forme al correspondiente contrato de prenda, no podría ejercitar los derechos de voto inherentes a sus acciones sin el consentimiento previo del citado acreedor� Esto conllevaba que, en caso de la adopción de un acuerdo de ampliación de capital (como el que tendría que adoptar la junta general de la concursada para materializar la con- versión de créditos ordinarios en acciones), el accionista debía recabar el consentimiento del acreedor pignorati- cio para ejercitar su derecho de voto� Adicionalmente, resultaba relevante en este caso que el accionista pigno- rante era titular del 54,70% del capital social de la con- cursada�
En este contexto, se tramitó un incidente concursal de oposición a la aprobación judicial del convenio� Entre otros motivos, se alegaba que la eficacia del convenio estaba condicionada, en la medida que se hacía depen- der la misma del consentimiento del acreedor pignorati- cio�
Tanto el Juzgado de lo Mercantil como la Audiencia Pro- vincial rechazaron este motivo, que finalmente llega a ser valorado por el Tribunal Supremo en el recurso de casa- ción interpuesto frente a la sentencia dictada en apela- ción por la Audiencia Provincial� El Alto Tribunal comparte el criterio de la Audiencia Provincial de Alicante para de- terminar si existe condición a la eficacia de la propuesta de convenio: debe llevarse a cabo una distinción entre los
Elisa Martín Procesal y Arbitraje | Post jurídico
Validez de las propuestas de convenio: ¿condición de eficacia o condición de cumplimiento?
El Proyecto de Ley de reforma del Texto Refundido de la Ley
Concursal pretende introducir una modificación muy
significativa en el régimen de los convenios que prevean como
alternativa para los acreedores la conversión de sus créditos en
acciones o participaciones de la sociedad concursada
"hechos futuros e inciertos de los que se haga depender la eficacia de una concreta propuesta de convenio" y "los hechos futuros e inciertos que podrían incidir sobre el cumplimiento efectivo del contenido obligacional del convenio aprobado." Llevado este criterio interpretativo al supuesto analizado, concluye que la necesidad del con- sentimiento favorable del acreedor pignoraticio para el ejercicio del derecho de voto del accionista pignorante en un acuerdo de ampliación de capital no es condición de eficacia de la propuesta de convenio� Al contrario, se ra- zona que tal circunstancia únicamente incidirá sobre el eventual cumplimiento de esa alternativa de la propuesta de convenio� Se equipara este supuesto al de cualquier propuesta de convenio que incluye como opción la con- versión de créditos en acciones, puesto que, si la aproba- ción del acuerdo se caracterizara como una condición para su eficacia, se estaría desnaturalizando la previsión de este posible contenido tal y como está admitido legal- mente� Ello se debe a que, en esta clase de contenidos, el acuerdo de junta general siempre será necesario, inde- pendientemente de las circunstancias fácticas o contrac- tuales ajenas al convenio que pudieran facilitarlo u obsta- culizarlo�
Frente a ello, el Proyecto de Ley de reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal, actualmente en tramita- ción parlamentaria, pretende introducir una modificación muy significativa en el régimen de los convenios que pre- vean como alternativa para los acreedores la conversión de sus créditos en acciones o participaciones de la socie- dad concursada: eliminar la exigencia del acuerdo de jun- ta general para la ampliación de capital en estos casos� El resultado sería que, si el Juzgado aprobase el convenio con conversión de créditos concursales en acciones o participaciones de la concursada, los administradores de
la concursada quedarían facultados para aumentar el ca- pital social en la medida necesaria para esa conversión de créditos, sin necesidad del acuerdo de junta� Asimismo, los socios no tendrían derecho de preferencia sobre las nuevas acciones o participaciones� Tendremos que espe- rar para ver la eventual incorporación de esta modifica- ción en el Texto Refundido de la Ley Concursal en el ám- bito de una reforma cuyo proyecto de ley ha sido objeto de más de seiscientas enmiendas, siendo innegable su enorme trascendencia�
14 | Referencias Jurídicas CMS | Junio 2022
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE)
se pronunció sobre esta cuestión en la sentencia
en el asunto C-179/21, caso Victorinox, de 5 de
mayo de 2022� En su sentencia, el TJUE respon-
de a una petición de decisión prejudicial sobre la
interpretación de la Directiva 1999/44/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de
mayo, sobre determinados aspectos de la venta
y las garantías de los bienes de consumo y de la
Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y
del Consejo, de 25 de octubre, sobre los dere-
chos de los consumidores�
Cabe señalar que la Directiva 1999/44/CE fue derogada por la Directiva (UE) 2019/771 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de mayo de 2019, que fue transpuesta a nuestro ordenamiento jurídico por el Real Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril� Y se debe tener en cuenta tam- bién que en nuestro ordenamiento jurídico el artículo 127 del Real Decreto Legislativo 1/2017 ya incluía la regula- ción de las garantías comerciales, que no ha cambiado sustancialmente tras la transposición de la Directiva (UE) 2019/771�
La petición de decisión prejudicial se presentó en el con- texto de un litigio entre absoluts —bikes and more— GmbH & Co� KG (en adelante, “absoluts”) y the-trading- company GmbH sobre si la primera, como comerciante,
estaba obligada o no a facilitar información relativa a la garantía comercial del fabricante (en este caso Victorinox) sobre los productos que ofrece a través de una platafor- ma de comercio electrónico�
El litigio entre ambas empresas derivaba de que the-tra- ding-company GmbH entendía que absoluts no estaba proporcionando la información suficiente sobre la garan- tía ofrecida por el fabricante� En este caso absoluts ven- día productos de un fabricante a través de una platafor- ma de comercio electrónico en la que no se incluía información sobre la garantía ofrecida por absoluts o un tercero�
En su sentencia el TJUE respondió de manera conjunta a las dos primeras cuestiones prejudiciales, que tenían por objeto saber si “la obligación de información que [el artí- culo 6�1�m) de la Directiva 2011/83/UE] impone al comer- ciante surge por la mera existencia de tal garantía o si solo en determinadas circunstancias el comerciante está obligado a informar al consumidor sobre la existencia de dicha garantía, así como sobre sus condiciones”�
La tercera cuestión prejudicial tenía por objeto la inter- pretación del artículo 6�2 de la Directiva 1999/44/CE� En concreto, la cuestión prejudicial planteaba si el artículo 6�1�m) de la Directiva 2011/83/CE “debe interpretarse en el sentido de que la información que debe facilitarse al consumidor sobre las condiciones relativas a la garantía comercial del productor corresponde a la información” prevista en el artículo 6�2 de la Directiva 1999/44/CE�
Tras analizar las citadas disposiciones en ambas Directi- vas, el TJUE expone cuándo y qué información tiene que proporcionar el comerciante que ofrece un producto de
Miguel Recio TMC | Post jurídico
¿Qué información tiene que proporcionar el comerciante sobre la garantía del fabricante cuando esta es un elemento central o decisivo en la venta de un producto a través de una plataforma de comercio electrónico?
La petición de decisión prejudicial se presentó en el contexto de
un litigio entre absoluts y the-trading-company GmbH sobre si
la primera, como comerciante, estaba obligada o no a facilitar
información relativa a la garantía comercial del fabricante sobre
los productos que ofrece a través de una plataforma de
comercio electrónico.
un fabricante a través de una plataforma de comercio electrónico sobre la garantía comercial del fabricante�
En concreto, como concluye el TJUE tras analizar la cues- tión considerando el equilibrio necesario entre un eleva- do nivel de protección de los consumidores y la competi- tividad de las empresas, lo importante en relación con la información que tiene que proporcionar el comerciante sobre la garantía del fabricante es:
1� la obligación de información sobre la garantía exigi- ble al comerciante (a) no deriva de la mera existencia de esta y (b) surge cuando el consumidor tiene un interés legítimo en obtener esta información para de- cidir si compra o no;
2� el interés legítimo existe cuando la garantía comercial del fabricante o productor es un elemento central o decisivo para la oferta del comerciante;
3� para determinar si la garantía es un elemento central o decisivo hay que considerar (a) “el contenido y la configuración general de la oferta en relación con el bien en cuestión”, (b) “la importancia, como argu- mento de venta o argumento publicitario, de la men- ción de la garantía comercial del productor”, (c) “el lugar que ocupa dicha mención en la oferta”, (d) “el riesgo de que dicha mención pueda inducir a error o a confusión al consumidor medio, normalmente in- formado y razonablemente atento y perspicaz, con respecto a los distintos derechos de garantía que pueda ejercer o a la identidad real del garante”, (e) “la presencia o no en la oferta de explicaciones sobre otras garantías vinculadas a los bienes” y (f) “cual- quier otro aspecto que pueda determinar la necesi-
dad objetiva de protección del consumidor”, y
4� el contenido de la información sobre las condiciones relativas a la garantía del fabricante “comprende toda la información relativa a las condiciones de aplicación y ejecución de tal garantía que permita al consumidor tomar su decisión de vincularse contractualmente o no con el comerciante”�
16 | Referencias Jurídicas CMS | Junio 2022
La estrategia europea de datos contará, a partir
del 24 de septiembre de 2023, con una norma
más en protección de datos personales, ya que
es la fecha de aplicación efectiva del Reglamento
(UE) 2022/868 del Parlamento Europeo y del
Consejo de 30 de mayo de 2022 relativo a la
gobernanza europea de datos y por el que se
modifica el Reglamento (UE) 2018/1724 (Regla-
mento de Gobernanza de Datos)�
Es necesario señalar que se trata de una norma compleja por lo que se refiere a las disposiciones en materia de protección de datos personales, ya que se plantean múl- tiples cuestiones que no tienen fácil solución y que re- querirán de directrices e interpretaciones por los actores que tengan que aplicarla o tengan competencias en la materia, tales como las autoridades de protección de da- tos� Además, habrá que ver cómo se implementan medi- das relativas, entre otras, a la prohibición de reidentifica- ción de los interesados a partir de conjuntos de datos anonimizados y qué consecuencias tendría al ser una brecha de seguridad de los datos personales�
Si prestamos atención a las cuestiones más relevantes en protección de datos personales, cabe destacar que el Re- glamento de Gobernanza de Datos tiene un triple ámbito de aplicación subjetivo, ya que (i) establece las condicio- nes de reutilización de determinadas categorías de datos
que obren en poder de organismos del sector público, (ii) se aplica a los prestadores de servicios de intermediación de datos y (iii) contempla la inscripción voluntaria en un registro de las entidades que recojan y traten datos cedi- dos con fines altruistas�
En cada caso se plantean cuestiones que ponen de mani- fiesto la existencia de solapamientos y vacíos con el Re- glamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos o RGPD)�
Ya en el caso de los organismos públicos se suscitan du- das sobre la base de legitimación del tratamiento de da- tos personales� Si un organismo del sector público es de- finido como las autoridades estatales, regionales o locales, los organismos de Derecho público o las asocia- ciones constituidas por una o más de dichas autoridades o por uno o más de dichos organismos de Derecho públi- co (art� 2�17), el consentimiento no debería ser una op- ción, ni siquiera la última posibilidad a falta de otra base de legitimación, ya que “este no debe constituir un fun- damento jurídico válido para el tratamiento de datos de carácter personal en un caso concreto en el que exista un desequilibro claro entre el interesado y el responsable del tratamiento, en particular cuando dicho responsable sea una autoridad pública” (considerando 43 del RGPD)� Al mismo tiempo, los reutilizadores tendrán que adoptar medidas para gestionar el consentimiento, lo que en la práctica resulta muy complejo�
Miguel Recio TNC | Post jurídico
Nuevo reglamento europeo de gobernanza de datos (Data Governance Act)� Principales claves en materia de protección de datos
Se trata de una norma compleja por lo que se refiere a las
disposiciones en materia de protección de datos personales, ya
que se plantean múltiples cuestiones que no tienen fácil
solución
El consentimiento expreso se ha previsto también en el caso de la anonimización de datos personales por los prestadores de servicios de intermediación de datos (véanse el considerando 32 y el artículo 12�c), lo que de nuevo implica considerar si no habría otras bases de legi- timación aplicables más adecuadas que el consentimien- to�
También se plantean problemas por lo que se refiere al denominado como “altruismo de datos”� En concreto, se prevé que la Comisión Europea elaborará un formulario europeo de consentimiento para la cesión altruista de da- tos, pero entre otras cuestiones cabría preguntarse ¿si los datos personales serán tratados con fines de “interés ge- neral”, no sería más adecuado hacerlo sobre la base de legitimación del interés público y no sobre la del consen- timiento? y ¿qué ocurrirá si algún Estado miembro plan- tea alguna cuestión divergente sobre el consentimiento como base de legitimación del tratamiento de datos per- sonales o su revocación?
Por último, el Reglamento de Gobernanza de Datos prevé varias fechas relevantes por lo que se refiere a su entrada en vigor y aplicación� En el caso de aquellas entidades que presten servicios de intermediación a fecha 23 de junio de 2022, tendrán de plazo hasta el 24 de septiem- bre de 2025 para cumplir con las obligaciones previstas en el Capítulo III del Reglamento, entre las que se en- cuentra la relativa a intercambiar los datos en el mismo formato en el que los reciban del interesado o del titular de los datos, salvo convertirlos en formatos específicos para mejorar la interoperabilidad intrasectorial e intersec- torial, entre otros supuestos�
Y en cuanto a su entrada en vigor y aplicación efectiva, la primera se produjo el día 23 de junio de 2022, a los veinte días de su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea, mientras que la segunda será a partir del 24 de septiembre de 2023�
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