La Sentencia recurrida en casación, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, estimó el recurso contencioso-administrativo promovido por una entidad mercantil contra la resolución del Tribunal Catalán de Defensa de la Competencia que declaró a dicha entidad, junto con otra, responsable de una conducta contraria a la competencia y le impuso una multa por importe de 32.000 euros.

Las empresas sancionadas habían intercambiado información sobre precios y costes en el marco de una licitación pública, coordinando así las condiciones económicas de sus ofertas. La resolución del Tribunal Catalán de Defensa de la Competencia consideró que esta conducta constituía una «infracción por objeto de la competencia», pues tenía capacidad para alterar las condiciones de competencia en el mercado, en la medida en que reducía la independencia de los operadores y, en consecuencia, sus incentivos para competir.

El tribunal de instancia consideró acreditado que las empresas intercambiaron información dirigida a la preparación de sus respectivas ofertas para la licitación de un contrato público, y reconoció que la información referida a las ofertas económicas tiene un carácter estratégico y «puede constituir por sí misma una infracción objetiva». Por ello, afirmó que la conducta se correspondía con la sancionada por el artículo 62.4.a) de la Ley 15/2007, de defensa de la competencia, en relación con el artículo 1 de dicha Ley.

Sin embargo, la Sentencia estimó que no se había acreditado el segundo elemento que, a su juicio, integraba el ilícito imputado, que definió como «la capacidad de dicho intercambio de información para impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del territorio nacional, aunque sea de forma potencial». La Sentencia fundó esta interpretación en las Directrices de la Comisión Europea sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal, y, en particular, en la referencia que hace su apartado 72 a la necesidad de que, para evaluar si un intercambio de información constituye una restricción de la competencia por el objeto, deba prestarse especial atención al contexto jurídico y económico del intercambio en cuestión, así como en su apartado 75, que exige que la repercusión sobre la competencia de un intercambio de información debe ser valorada caso por caso para determinar la existencia de una probabilidad de impacto negativo apreciable en alguno de los parámetros de la competencia, tales como el precio, la producción o la calidad del producto.

De acuerdo con esta interpretación, la Sentencia consideró que, atendiendo a las circunstancias concurrentes, en el caso controvertido no se había acreditado la capacidad del intercambio de información para impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del territorio nacional, aunque fuera de forma potencial, por lo que procedió a anular la resolución sancionadora recurrida.

La Sentencia del Tribunal Supremo afirma, por el contrario, que, de acuerdo con la abundante jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que cita, la prueba de la afección sensible sobre la competencia no puede ser la misma en las «infracciones por el objeto» y las «infracciones por el efecto», de tal forma que únicamente cuando no existen indicios suficientes para apreciar la existencia de una «infracción por el objeto» se exige que se acrediten los efectos concretos de un acuerdo contrarios a la competencia. En cambio, cuando, como en el presente caso, ha quedado acreditado que el acuerdo tiene un objeto contrario a la competencia, no es necesario evaluar en concreto los efectos perjudiciales del mismo sobre la competencia y, consecuentemente, sobre el mercado al que se aplican para determinar la concurrencia de la infracción; en tal caso, será suficiente exponer que dicho acuerdo es concretamente apto para impedir, restringir o falsear el juego de la competencia. Las Directrices de la Comisión citadas por la Sentencia de instancia no contradicen, a juicio de la Sentencia, esta conclusión, pues las consideraciones realizadas en el apartado 75 que se invocan aparecen referidas a los intercambios de información prohibidos en razón de sus efectos.

La Sentencia del Tribunal Supremo establece así, como doctrina jurisprudencial, que «en materia de defensa de la competencia, cuando se concluya que nos encontramos ante “infracciones por objeto”, no es necesario analizar la incidencia que dicha conducta infractora tiene sobre el mercado, ya que por su propia naturaleza son aptas para incidir en el comportamiento de las empresas en el mercado, ni es posible rebatir esta afirmación mediante observaciones basadas en que los acuerdos colusorios no tuvieron efectos relevantes en el mercado».