Das höchste Schweizer Gericht hält mit seinem jüngsten Entscheid zum Schweizer Kartellgesetz an seiner extensiven Auslegung der Bestimmungen über vertikale Gebietsabreden und andere harte Kartellabsprachen fest. Das Bestehen tatsächlicher Auswirkungen ist demnach bei harten Wettbewerbsabreden weder für die Anwendung des Kartellgesetzes noch für die materielle Beurteilung von Relevanz. Lediglich im Bereich der Sanktionsbemessung ist die Intensität einer solchen Wettbewerbsbeschränkung überhaupt noch zu berücksichtigen.

Horizontale oder vertikale Preis- oder Gebietsabreden sowie horizontale Abreden über Mengen und Geschäftspartner sind nach dieser Rechtsprechung unter Schweizer Recht stets unzulässig, sofern sie nicht aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt werden können. Das blosse Potential einer Auswirkung auf Schweizer Märke führt dabei bereits dazu, dass entsprechende Klauseln in ausländischen Vertriebsverträgen mit einem grundsätzlichen Risiko einer Busse durch die Schweizer Wettbewerbsbehörden behaftet sind.

Sachverhalt

Mit Urteil vom 24. Oktober 2017 (2C_63/2016) hat das Bundesgericht eine Busse der Schweizer Wettbewerbskommission (WEKO) in der Höhe von rund CHF 157 Mio. gegen die Bayerische Motoren Werke AG, München (BMW), wegen einer unzulässigen Gebietsschutzabrede bestätigt. Nach den Feststellungen der WEKO hatte BMW mit seinen Vertragshändlern im Europäischen Wirtschaftsraum (EWR) ein Verbot des Exports von Neufahrzeugen der Marken BMW und Mini in Länder ausserhalb des EWR vereinbart.

BMW verwendete gemäss Urteil seit dem 1. Oktober 2003 in den Verträgen seiner europäischen Vertragshändler die folgende Klausel:

"1.5 Export. Dem Händler ist es weder gestattet, unmittelbar oder über Dritte neue BMW Fahrzeuge und Original BMW Teile an Abnehmer in Länder ausserhalb des EWR zu liefern, noch Fahrzeuge für solche Zwecke umzurüsten."

Diese Bestimmung steht zwar im Einklang mit dem europäischen Kartellrecht (Art. 101 AEUV), zumal der Binnenmarkt durch das Verbot von Lieferungen an Abnehmer ausserhalb des EWR nicht tangiert wird. Darauf wies BMW in einer noch vor Eröffnung des Verfahrens durch die WEKO zuhanden des Schweiz Konsumentenmagazins "Kassensturz" abgegebenen Stellungnahme auch hin. BMW bestätigte in dieser Stellungnahme aber auch, dass in seinen europäischen Händlerverträgen Verkäufe an Kunden ausserhalb des EWR gerade nicht vorgesehen waren. Dazu gehören auch Kunden in der Schweiz. Nach Auffassung der WEKO hatte BMW mit dieser Klausel den Schweizer Markt gegen Parallel- und Direktimporte aus dem europäischen Ausland abgeschottet und damit gegen Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 des Schweizer Kartellgesetzes verstossen.

Das Bundesverwaltungsgericht wies in der Folge eine gegen den Entscheid der WEKO gerichtete Beschwerde von BMW ab. Vor diesem Hintergrund hatte das Bundesgericht als letzte Instanz den Geltungsbereich des Schweizer Kartellgesetzes zu prüfen (E 3) und weiter, ob die von BMW verwendeten Vertragsklauseln den Wettbewerb in der Schweiz erheblich beeinträchtigt hatten (E 4). Ebenfalls hatte sich das Bundesgericht zur Sanktionierung von erheblichen Wettbewerbsabreden und zur Sanktionsbemessung zu äussern (E 5 und 6).

Geltungsbereich des Schweizer Kartellgesetzes

Das Bundesgericht hielt zunächst fest, dass mit dem Auswirkungsprinzip gemäss Art. 2 Abs. 2 KG eine extraterritoriale Anwendungserstreckung erfolge. Es stellte zwar klar, dass Vertikalvereinbarungen ohne Bezug zur Schweiz nicht in den Anwendungsbereich des Schweizer Kartellgesetzes fallen sollen. Im Ausland veranlasste Wettbewerbsbeschränkungen, die sich in der Schweiz zumindest potentiell auswirken, würden jedoch erfasst (E 3):

"Allerdings ist es nicht so, dass Vertikalvereinbarungen amerikanischer Unternehmen, welche den Export nach Kanada beschränken, vom KG erfasst und sanktioniert würden. Für die Unterstellung unter das KG ist stets massgebend, dass sich die Tätigkeit in der Schweiz, d.h. auf dem Schweizer Markt, mindestens möglicherweise auswirken kann. […] Dabei verlangt Art. 2 Abs. 2 KG nicht, dass die Auswirkungen einer gewissen Intensität bedürfen."

Diese extensive Auslegung der Bestimmung über den räumlichen Anwendungsbereich führt zu einer weit reichenden Anwendung des Schweizer Kartellgesetzes. Mit dem Abstützen alleine auf mögliche Auswirkungen unter Verzicht auf das Erfordernis einer gewissen Intensität ist nämlich auch gesagt, dass beispielsweise ein generelles Exportverbot zwischen amerikanischen Unternehmen unter das Kartellgesetz fallen würde, da dies zumindest potentiell auch Schweizer Kunden betrifft – unabhängig davon, ob die in Frage stehenden Waren oder Dienstleistungen überhaupt von Schweizer Kunden bei den amerikanischen Unternehmen nachgefragt werden. Die Praxis der WEKO zeigt denn auch, dass derartige Fälle durchaus aufgegriffen werden können (vgl. RPW 2013/3, S. 285 ff., Harley Davidson). Da es sich bei Exportbeschränkungen zudem um Wettbewerbsabreden im Bereich der Vermutungstatbestände der Art. 5 Abs. 3 und 4 KG handelt, müssen auch bei der materiellen Prüfung keine Auswirkungen nachgewiesen werden.

Erheblichkeit der Wettbewerbsabrede

Das Bundesgericht verwies mit Bezug auf die Prüfung der Erheblichkeit von Wettbewerbsabreden im Bereich der Vermutungstatbestände im Wesentlichen auf seine in Sachen GABA entwickelte Rechtsprechung (BGE 143 II 297). Demnach sind horizontale oder vertikale Abreden im Sinne von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG bereits aufgrund ihres Inhaltes als erhebliche Wettbewerbsabreden zu betrachten. Auf eine tatsächliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs kommt es dabei nicht an und etwaige Auswirkungen dürfen von den Behörden in der materiellen Prüfung auch gar nicht berücksichtigt werden. Abreden im Sinne von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG sind gemäss Bundesgericht "grundsätzlich" bzw. "in der Regel" erheblich im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG und vorbehältlich einer Rechtfertigung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz nach Art. 5 Abs. 2 KG unzulässig.

Im konkreten Fall wurden dem Urteil zufolge keine Rechtfertigungsgründe vorgebracht. Nach Ansicht des Bundesgerichts ist die WEKO deshalb mit Recht von einer unzulässigen und damit sanktionierbaren Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 KG ausgegangen (E 4.5).

Sanktion

Mit Bezug auf die Frage der Sanktionierbarkeit nach Art. 49a Abs. 1 KG hielt das Bundesgericht an seiner bisherigen Praxis fest, wonach erhebliche Wettbewerbsabreden mit den in Art. 5 Abs. 3 und 4 KG erwähnten Inhalten ebenfalls sanktioniert werden können.

Die Bemessung der Sanktion, genauer des Basisbetrages, habe zufolge Art. 3 der Sanktionsverordnung anhand von Schwere und Art des Verstosses zu erfolgen. Die Behörde habe sich dabei am Gefährdungspotential der Wettbewerbsabrede, am Grad der Beeinträchtigung des Wettbewerbs sowie an der Wirksamkeit des Verstosses zu orientieren. Im konkreten Fall von BMW war etwa sanktionsmindernd zu beachten, dass der Wettbewerb nicht gänzlich beseitigt wurde und in einem gewissen Mass Parallel- und Direktimporte möglich waren. Das Festhalten an der Abrede seitens BMW trotz Kenntnis der Unzulässigkeit der Exportverbotsklauseln wurde dagegen erschwerend berücksichtigt.

Gemäss Bundesgericht ist die WEKO im Ergebnis mit Recht von einem mittelschweren Verstoss gegen das Schweizer Kartellgesetz ausgegangen, und der Basisbetrag der Sanktion sei korrekt auf 5% des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes festgesetzt worden. Das Bundesgericht bestätigte deshalb die von der WEKO ausgesprochen Sanktion in der Höhe von rund CHF 157 Mio. (E 5 und 6).