作为推广产品和传播经营文化与理念的一种创新方式,流体商标日渐受到欢迎。为了吸引和留住客户,流

体商标使得商标专用权人能够对其注册商标做出重大和持续性的改变。通过这些创造性的改变,商标专用

权人可以强化其品牌和消费者之间的联系。

    实践中,世界上最引人注目的流体商标是“谷歌涂鸦”。谷歌几乎每天都改变其主页上的商标;但人们仍然

可以识别出变动的标志是“Google”商标。(见图 1)请看原文PDF文档图:

    在中国,这一使用流体商标的做法也被中国领先的搜索引擎百度(见图 2)和中国最受欢迎的在线聊天论

坛 QQ(见图 3)等在线运营商所采纳。请看原文PDF文档图

    商标专用权人通常是在吸引新客户这一想法的驱使下对其品牌进行更新的。

    由于流体商标不断变化的特性和我国《商标法》不承认商标变体的现状,流体商标的注册和保护成为一个有争议的法律问题。我国实行商标在先申请制度,而非在先使用制度。在国内企业和监管机关看来,流体商标在商业中的使用是一个相对较新的概念,我国流体商标的保护方面存在着灰色地带。

法律基础

    尽管根据我国《商标法》流体商标不具有法律地位,但以下法律规定,只要注册商标的变体不损害基础商标的显著性,商标专用权人可以使用其基础商标的变体而无需担心其已注册的基础商标被撤销。

《商标法》(2001 年)第 9 条、第 44 条和第 52 条;

· 《商标法实施条例》(2002 年)第 39 条;

· 《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》(2010 年)第 20 条;

· 《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2002 年)第 9 条;

· 《著作权法》(2012 年)第 2 条;

· 《著作权法实施条例》(2013 年)第 6 条。

商标注册:流体商标的可行性《商标法》第 9 条规定,申请注册的商标,应当有显著特征,便于识别,并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。但是,根据中国工商行政总局商标局(商标局)颁布的的审查标准,如果同一申请人对其注册商标的变体提出商标注册申请,即使该注册商标的变体与该注册商标专用权人的在先申请或在先注册的商标类似,商标局仍然可以对该注册商标的变体予以核准注册。

商标使用:最高院和商标局之间的分歧

    《商标法》第 44 条第 1 项规定,对于商标核准注册后未经授权自行改变注册商标的行为,商标局应当责令限期改正或撤销注册商标。这一规定表明,商标注册人必须严格按照核准注册的商标进行使用,而这直接导致注册商标的变体不可能获得注册。

    此外,根据第 44 条第 4 项,对于连续三年停止使用的注册商标可能面临他人提出的有关不使用注册商标的质疑或注册商标被撤销的风险。如果商标专用权人无法提供相应的商标使用证据,商标局将按照利害关系人的要求做出撤销注册商标的决定。换句话说,如果商标专用权人没有严格按照核准注册的商标进行使用,而是使用其注册商标的变体,则其注册商标在核准注册的三年后将可能因其不使用而面临他人提出的撤销商标注册的申请。

    最高人民法院在 2010 年发布了《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》(《意见》),根据《意见》的规定,使用静态商标的原则是灵活的。在《意见》中,最高人民法院规定“实际使用的商标与核准注册的商标虽有细微差别,但未改变其显著特征的,可以视为注册商标的使用。”这一观点为商标专用权人保留对其注册商标的权利留下了空间,而其前提是注册商标的变体不改变注册商标的显著特征。

    确立上述观点的主要原因并不是为了保护流体商标不受侵害,而是为了给法院就如何适用《商标法》第 44条有关商标使用的规定提供法律依据。然而,上述观点并未明确“细微差别”的含义。

    由于最高人民法院和商标局、商标评审委员会(商评委)以及地方工商行政管理部门之间存在的分歧,对上述问题的解释可能有所不同。这些不同的解释使商标专用权人在面对未注册的商标变体是否与其注册商标具有同等法律地位的问题上处于两难境地。司法判决具有终局法律效力,这意味着权利专用权人既可以通过商标行政程序也可以通过司法程序来获得对自己有利的结果。

    在 VERSUS 一案中,商标局和商评委认为“VERSUS”与“VERSAS ITA”商标是不同的,因为“VERSAS ITA”包含三个额外的英文字母,而引证商标“VERSUS”则具有固定含义。但是,在该案的二审中,最高人民法院认为商标局和商评委提到的因素不足以对两件商标进行区分,而且相关公众也很难区分两件商标,因此最高人民法院认为这两件商标构成类似商标(见图 4)。请看原文PDF文档图

 

商标侵权:相同或近似商标的认定

     根据《商标法》第 52 条的规定,在同一种商品或者类似商品上使用与他人注册商标相同或者近似的商标的行为构成商标侵权。

    《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第 9 条认为,如果被控侵权的商标与注册商标相比较,在视觉上基本无差别,则二者属于“相同”的商标。另外,该条款认为,如果被控侵权的商标与注册商标相比较,包含以下任何一项要素且容易使相关公众对商品的来源产生误认或者错误地认为其来源与使用注册商标的产品有特定的联系,则二者属于“近似”的商标:包含在各自商标中的文字的字形、读音、含义;

· 包含在各自商标中的图形的构图及颜色;

· 包含在各自商标中的立体形状或颜色组合;

· 以上各要素的组合。

    此外,在民事诉讼中,如果引证商标是驰名商标,并且法院认为被控侵权商标与引证商标近似,那么法院会以更宽泛的标准进行类似商品的判断。对近似商标的认定在民事诉讼中至关重要,因为这意味着使用注册商标变体的行为可能被视为是在类似商品上使用近似商标的行为,从而构成商标侵权。

    在中国,“SNOW”是用于啤酒产品上的驰名商标。在 SNOW 商标侵权案中,被告在相同产品上使用了“W!NSNOW”商标(见图 5)请查看原文PDF文档图。法院认为两件商标近似,因为“W!n”不是一个英文单词,一般消费者通常不会从中解读出任何含义。因此,法院将“snow”视为该商标最具有显著特征的部分,并认为被告使用W!NSNOW 作为其啤酒产品商标的行为侵犯了原告的商标权。