8月中旬遇到从浙江某副省级城市某区公安分局到北京调查另案情况的经侦警官,他说P2P风险终于暴雷了,一周之内就有180多位P2P公司老板到公安或报案或自首或协助调查,注意是180多位老板、不是180多位受害人。

切入正题,首先说ABC,即法律上对P2P的定义。

根据《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》规定:网络借贷,是指个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷。(根据目前市场普遍称谓,称“网络借贷”为“P2P”)

网络借贷信息中介机构,是指依法设立,专门从事网络借贷信息中介业务活动的金融信息中介公司。该类机构以互联网为主要渠道,为借款人与出借人(即贷款人)实现直接借贷提供信息搜集、信息公布、资信评估、信息交互、借贷撮合等服务。(本文中称网络借贷信息中介机构为“P2P公司”)

鉴于目前P2P领域出现较大范围风险,本文将从股东层面、以及股东对有关P2P公司所委派的董事层面,介绍所可能面临的潜在风险以及应对思路。相应地,我们分别从民事、刑事以及行政法律等角度进行分析。

民事角度的潜在风险与初步应对思路

如董事未合理履行信息披露等职责,将面临承担民事责任的风险

  • 风险情形

首先,P2P 网络借贷风险专项整治工作领导小组办公室2018年08月13日刚刚出台的的《关于开展 P2P 网络借贷机构合规检查工作的通知》(“《通知》”)正文中对P2P公司股东、董事提出了要求:“报告内容。自评结果及检查详情,包括但不限于:发现的问题及整改进度、存量业务规模和风险化解情况、当前存在的主要问题或风险隐患等。自查报告须加盖机构公章、高管人员及主要股东签章,同时出具高管及主要股东签署的真实性承诺书。”即,作为高管的董事须就自查报告的真实性负责

具体而言,自查涉及高管的内容主要包括:

  • 【信息披露】持有(控制)5%以上股份(表决权)的股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员及其近亲属,以及与网贷机构受同一实际控制人控制的关联方在网贷机构上融资,网贷机构未按要求对上述融资行为进行信息披露,或融资行为违背市场公平交易原则。
  • 【直接或间接归集资金】通过第三方(股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员、公司员工及其近亲属等)银行账户接受、归集出借人的资金。
  • 【违规放贷】网贷机构运营企业直接发放贷款或网贷机构通过股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员、公司员工及其近亲属发放贷款。
  • 【债权转让行为】持有(控制)5%以上股份(表决权)的股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员及其近亲属,以及与网贷机构受同一实际控制人控制的关联方在网贷机构上进行债权转让(即通过“超级放款人”出借资金后在网贷机构上进行债权转让)。

此外,从通常意义而言,如果股东向P2P公司委派的董事未忠实、勤勉地履行职责,给公司等造成损失的,可能面临承担民事赔偿责任的风险。如果因未忠实、勤勉地履行职责(一般指董事执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,比如挪用公司资金、将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储;未经股东会、股东大会或者董事会同意,将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保、与本公司订立合同或者进行交易、利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会、自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务、接受他人与公司交易的佣金归为己有、擅自披露公司秘密等等),出现信息披露虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏等情况,相关董事也可能将会因其过错而就相关损失承担责任。

而对于P2P公司而言,特别规定了董事在信息披露环节上的忠实、勤勉义务。《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》第三十二条第一款规定:“网络借贷信息中介机构的董事、监事、高级管理人员应当忠实、勤勉地履行职责,保证披露的信息真实、准确、完整、及时、公平,不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。

  • 初步应对思路

首先,董事应当严格遵循一般的忠实、勤勉的履职要求。特别地,就P2P公司信息披露而言,董事应当在其履职过程中,保证信息披露合法,注意信息披露的渠道和要求等符合规定。

对于信息披露渠道,根据相关规定,应当在官方网站及手机应用软件、微信公众号、微博等社交媒体渠道及P2P公司授权开展信息披露的其他互联网平台等其他渠道,向社会公众进行信息披露。

对于信息披露要求,应当根据“真实、准确、完整、及时”的信息披露原则,披露P2P公司基本信息、运营信息、项目信息、重大风险信息、消费者咨询投诉渠道信息等相关信息,避免出现虚假记载、误导性陈述、重大遗漏或拖延披露的情况。

从目前P2P出现的风险来看,相当一部分是由于借款人的违约行为所导致。因此在把握上述原则时,建议重点关注涉及借款资金运用情况、借款人经营状况及财务状况、借款人还款能力变化情况、借款人逾期情况、借款人涉诉情况、借款人受行政处罚情况等可能影响借款人还款的重大信息的披露。

另外,如果P2P公司陷入风险事件,出现以下情形之一,建议董事要求P2P公司于发生之日起48小时内将事件的起因、目前的状态、可能产生的影响和采取的措施向公众进行披露:(1) 公司减资、合并、分立、解散或申请破产;(2)公司依法进入破产程序;(3) 公司被责令停业、整顿、关闭;(4)公司涉及重大诉讼、仲裁,或涉嫌违法违规被有权机关调查,或受到刑事处罚、重大行政处罚;(5)公司法定代表人、实际控制人、主要负责人、董事、监事、高级管理人员涉及重大诉讼、仲裁,或涉嫌违法违纪被有权机关调查,或受到刑事处罚、重大行政处罚,或被采取强制措施;(6)公司主要或者全部业务陷入停顿;以及(7) 存在欺诈、损害出借人利益等其他影响P2P公司经营活动的重大事项。

P2P公司终止经营,股东可能面临承担资金援助义���的风险

  • 风险情形

首先如前述,股东也须就自查报告的真实性负责,《通知》中就自查报告涉及高管的内容也同样适用于股东,在此不再赘述

我们特别注意到,在部分地区,规定了当P2P公司具有特定“背景”的情况下,其所属“背景”的其他公司应当对该P2P公司之业务退出予以必要的资金援助。对于“背景”的界定尚不明确,具有一定解释空间,因此,不排除持股关系会被认定为“背景”关系。

比如,根据深圳市互联网金融协会《深圳市网络借贷信息中介机构业务退出指引》中第十条第一款之规定:“具有国有企业、上市公司、集团等背景的网贷机构,应由国有企业、上市公司、集团等提供合理范围内的资金援助,协助网贷机构尽量缩小不良贷款余额和待偿余额之间的差额。

  • 初步应对思路

尽管上述规定情形尚属个案,如在《上海市网络借贷信息中介机构业务退出指导意见(试行)》(“《上海网贷信息中介机构退出意见》”)、《北京市网络借贷信息中介机构业务退出指引(草案)》等规定中,均未发现类似条款。但我们也建议股东在财产、经营地、人员、账册、具体运营等方面均与P2P公司相分离,避免被认定为存在混同,从而被要求对P2P公司的债务承担清偿责任。

此外,部分地区对P2P业务退出的程序进行了规定。以上海市为例,需要组建退出工作小组,小组成员可以包括法人股东指定的代表、P2P公司的董事等(详见《上海网贷信息中介机构退出意见》第五条关于退出工作小组的规定)。如果股东派人参与该小组,那么对于P2P公司退出时的处置工作将有更加全面的了解,并参与处理相关工作。当然,加入小组本身也可能会被放大股东与P2P公司之间的关系,从而产生其他相关影响。

当然,如果存在对P2P公司出资不实、抽逃出资等情形,那么也应当承担相应责任。

行政角度的潜在风险与初步应对思路

除上述《通知》规定的高管及股东就自查报告真实性负责、以及就信息披露、归集资金、放贷及债权转让行为的规制外,目前P2P相关行政监管规定对股东及委派董事层面上的规制尚不普遍,主要仍以对P2P公司本身的监管规定为主,且各地也存在一些差异化的监管规定。

比如就上海地区而言,如P2P公司的股东和董事弄虚作假、损害他人合法权益,股东和董事可能面临市场和行业禁入的风险。

  • 风险情形

如果股东和股东所指派的P2P公司董事在P2P公司的设立及经营过程中存在弄虚作假或损害P2P公司及其他利益相关方合法权益的情况,相关责任人员可能面临市场和行业禁入的风险,涉嫌犯罪的,还将移送有关部门依法处理。

《上海市网络借贷信息中介机构业务管理实施办法(征求意见稿)》(“《上海网贷信息中介机构管理办法》”)第三十四条规定:“网络借贷信息中介机构的股东、实际控制人及董事、监事、高级管理人员在公司设立及经营过程中弄虚作假,或损害网络借贷信息中介机构及其他利益相关方合法权益的,市金融办、上海银监局及注册地所在区监管部门可将相关情况通报有关部门、报送有关公共信用信息平台,并按规定对相关责任人员实施市场和行业禁入措施;涉嫌犯罪的,移送有关部门依法处理。

  • 初步应对思路

在各地区的行政监管规定对于上述情形的规制不尽相同的前提下,以上海市的上述规定为例,我们建议在相关P2P公司设立及经营过程中应确保遵守相关规定,避免出现弄虚作假或损害其他利益相关方合法权益的情形。股东及委派的同事可以注意留存要求P2P公司合法设立、经营的相关文书材料等。一旦出现法律规定的重大事件(详见《上海网贷信息中介机构管理办法》第二十六条第一款规定)、特定情形(详见《上海网贷信息中介机构管理办法》第二十七条规定)等情况时,可以考虑采取书面等形式督促和要求P2P公司立即采取措施,向当地金融办、银监局等监管机构报告情况。

刑事角度的潜在风险与初步应对思路

从目前司法实践情况来看,P2P公司股东及相关董事的风险主要来源于P2P公司被认定为涉嫌非法集资类犯罪,比如非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等,股东和董事可能面临涉嫌共同犯罪的风险。

  • 风险情形

如果P2P公司被认为涉嫌非法吸收公众存款罪(详见我国《刑法》第一百七十六条规定)和集资诈骗罪(详见我国《刑法》第一百九十二条规定)等犯罪行为,而且当P2P公司的股东和董事被认为系在P2P公司实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用(详见《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中就单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员的认定)的人员,那么P2P公司的股东和董事可能面临承担刑事责任的风险。

我们注意到,上海市公安局各分局近期通报了涉及P2P的刑事案件44起,其中43起涉嫌非法吸收公众存款罪,1起涉嫌集资诈骗罪。部分P2P公司的法定代表人和实际负责人因可能涉嫌上述犯罪被采取刑事强制措施。

  • 初步应对思路

作为P2P公司的股东,建议留意参与到P2P公司日常经营的程度,尽量避免过度参与其实际经营,产生相应风险。同时,公司董事在可能涉及到P2P公司从事非法吸收公众存款、集资诈骗等活动(例如:直接或间接归集客户资金、自我融资、提供增信服务等(详见《上海网贷信息中介机构管理办法》第三条第一款规定))的决议过程中,应明确表示反对、拒绝参与并留存相应证据。如果对于某些具体问题难以把握时,应当及时寻求专业的法律意见,尽量避免风险。

如果股东投资的P2P公司被公安机关立案调查,建议第一时间由律师等法律专业人员介入,尽早隔离并控制风险。

其他潜在风险与应对

通过观察近期P2P风险事件,个别P2P公司及其实际控制人等“跑路”的情况比较多发,一旦出现这种情况,往往会使得P2P公司极速“崩溃”,造成较大影响,波及范围较广,并对股东投资造成损害。

具体而言,如果P2P公司的其他股东和实际控制人因逃避承担法律责任等原因出现“失联”情况,P2P公司可能将无法正常经营,甚至不排除会出现平台挤兑现象,公司也将难以及时组织人员向平台债务人追偿,从而使股东的股权投资损失扩大。

目前,全国各地出现了一些P2P平台的实际控制人“跑路”的案件,以上海“永利宝”P2P平台为例,在公司实际控制人“跑路”后,公司应对不及时、员工情绪不稳定,加之自身也曾向该平台投资,导致整个公司几乎被员工搬空,公司陷入停滞的状态。目前,上海(相关新闻报道:上海互金协会召开座谈会,与会网贷机构表态:不跑路、不失联)、广州(详见广州互联网金融协会《关于进一步做好网贷机构风险防范及稳妥退出工作的通知》)以及深圳(深圳市互联网金融协会《关于积极稳妥应对当前P2P行业流动性风险及做好相关工作的通知》)等地的互联网金融协会已均表态禁止P2P平台“跑路”。

对于“跑路”情况的防范,可以通过多种渠道,积极了解其他股东、实际控制人、公司高管等的情况,如发现相关主体可能“跑路”的,及时与监管部门、公安机关等取得联系。此外,如果条件允许,也可以通过制定应急预案等形式加强防范与应对的针对性、可操作性。

最后,鉴于P2P及其风险事件产生的时间均较短,各地规定、司法实践对部分问题的认定等均存在不同程度的差异,因此不排除实践中法院或其他监管机构对某些具体问题的认定存在与本文不一致之处;且相关规定、政策也将随着P2P领域风险的发生而有所补充或调整,对此,我们将保持跟进关注,也欢迎共同探讨。