Le nouveau stade de Bordeaux a fait l’objet d’un contrat de partenariat signé le 28 octobre 2011 entre la ville de Bordeaux et la société Stade Bordeaux Atlantique. Un membre du conseil municipal a attaqué le contrat de partenariat, son acte d’acceptation (et la convention tripartite), l’accord autonome et son acte d’acceptation – ou plutôt les actes détachables de ces contrats, puisque la jurisprudence du conseil d’Etat Département du Tarn et Garonne n’est pas applicable ratione temporis. Débouté par un jugement du tribunal administratif du 19 décembre 2012, le requérant vient de voir son recours rejeté en appel2.

C’était la première fois qu’une cour administrative d’appel se prononçait sur la légalité d’un accord autonome. La Cour d’Appel de Paris avait en effet rejeté comme irrecevables pour défaut d’intérêt pour agir les recours qui lui étaient soumis dans le cadre du projet de nouveau tribunal de Grande Instance de Paris3, mais cette irrecevabilité ne pouvait être opposée au requérant de Bordeaux, membre du conseil municipal de cette ville et, en tant que tel, recevable à attaquer toutes délibérations de ce conseil. Pour les praticiens, le principal intérêt de l’arrêt est donc d’apporter des réponses revêtues de l’autorité d’une jurisprudence d’appel à des questions récurrentes relatives à la légalité des accords autonomes (I). Par ailleurs, les réponses qu’apporte la Cour à l’argumentation dirigée contre le contrat de partenariat doivent également être soulignées (II).

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I - La légalité des accords autonomes confirmée

L’accord autonome ne constitue pas une libéralité

Certains ont pu mettre en doute la légalité des accords autonomes au regard de la règle d’ordre public selon laquelle les personnes morales de droit public ne peuvent jamais être contraintes à payer une somme qu’elles ne doivent pas4.

Or, la jurisprudence a précisé ce que doit payer l’administration à son co-contractant dont le contrat est annulé. On sait que dans ce cas l’ancien co-contractant a droit, d’une part, sur le terrain de l’enrichissement sans cause, aux « dépenses utiles » exposées en vue de l’exécution du contrat, d’autre part, sur le terrain de la faute commise par l’administration du fait de l’illégalité de la signature du contrat, à l’indemnisation de ses autres préjudices dont le manque à gagner (mais, sur ce second terrain, avec partage éventuel de responsabilité). En application de ce principe, le conseil d’Etat a annulé des transactions passées après annulation qui accordaient au cocontractant de l’administration une indemnisation supérieure à celle résultant de l’application de ces règles.

Il est donc fondamental que les accords autonomes n’accordent pas au partenaire privé (et, par conséquent, aux banques) plus que ce que leur reconnaît la jurisprudence relative aux droits de l’ancien co-contractant de l’administration dont le contrat est annulé. Tel aurait été précisément le cas de l’accord autonome conclu dans le cadre du stade de Bordeaux, soutenait non seulement le requérant mais encore le rapporteur public, qui avait demandé à la Cour l’annulation de l’acte.

La Cour n’a pas suivi son rapporteur public.

Le requérant soutenait tout d’abord que l’accord autonome constituait une transaction, qui serait illégale au regard de l’article 2044 du code civil en raison de l’absence de concessions suffisantes de la part de la partie privée. La cour écarte radicalement le moyen en relevant que l’accord autonome ne constitue pas une transaction.

Mais la critique du requérant était plus large : au-delà de l’insuffisance des concessions de la partie privée, il était reproché à l’accord autonome de recouvrir une libéralité, ce qui n’est jamais qu’un aspect de la prohibition générale exprimée par l’arrêt Mergui. Sur ce point, la Cour – et c’est là sans doute l’apport essentiel de l’arrêt- juge qu’il n’y a pas libéralité dans la mesure où l’accord autonome détermine l’indemnité due en cas d’annulation « sur la base de l’ensemble des dépenses utilement exposées par la société Stade Bordeaux Atlantique pour la bonne exécution du contrat de partenariat, y compris les frais financiers engagés ».

Ainsi, dans la mesure où l’indemnité est calculée sur la base des dépenses utiles, c’est-à-dire des dépenses engagées en vue de la construction du stade, il n’y a pas libéralité. Par ailleurs la Cour, conformément à la jurisprudence du Conseil d’Etat6, confirme que les frais financiers sont des dépenses utiles.

Ainsi nous paraît définitivement tranchée, en tous cas au niveau d’une cour d’appel, la principale hésitation que pouvait inspirer la légalité des accords autonomes : l’indemnité qu’ils prévoient n’est pas illégale si elle est calculée sur la base des dépenses exposées, qui sont présumées utiles, et qui comprennent les frais financiers. On sait par ailleurs qu’une cour administrative d’appel avait déjà paru indiquer que les soultes de rupture de couverture constituaient également des dépenses utiles7 : la Cour de Bordeaux confirme ce raisonnement implicitement mais nécessairement.

L’accord autonome, accessoire du contrat de partenariat, n’est pas illégal dans son principe

Par ailleurs, l’accord autonome n’est pas non plus illégal dans son principe : comme le relève la Cour, il « a pour objet de garantir la continuité du financement du projet, objet du contrat de partenariat, en cas de recours des tiers contre ce contrat ou l’un de ses actes détachables et d’annulation ou de déclaration ou de constatation de nullité du contrat de partenariat par le juge. » La Cour en tire la conclusion que l’accord autonome « met à la charge des parties signataires des obligations indépendantes de celles nées du contrat de partenariat » ; il ne constitue donc pas lui-même un contrat de partenariat, alors même, dit la Cour qui reprend la même formule que le tribunal de première instance, qu’il constitue « l’accessoire du contrat de partenariat ». Cette notion d’accessoire est importante : elle fonde la compétence de la juridiction administrative pour connaître de l’accord autonome, qui est indéniablement un contrat administratif.

Ces solutions sont évidemment propres à la convention qui était soumise à la Cour, à savoir l’accord autonome conclu dans le cadre de la réalisation du stade de Bordeaux en contrat de partenariat. Toutefois, elles nous semblent largement transposables à la plupart des accords autonomes, pour autant du moins qu’ils déterminent l’indemnité par référence aux dépenses utiles. En tous cas, on peut maintenant dire, sous réserve de ce que pourrait juger le Conseil d’Etat saisi en cassation, que la jurisprudence considère que les accords autonomes sont  valides dans leur principe, ce dont certains, et notamment le rapporteur public, doutaient.

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II - Le contrat de partenariat est légal

Par ailleurs, par un jugement du même jour, la Cour confirme la légalité du contrat de partenariat, en donnant quelques indications intéressantes transposables à d’autres cas d’espèce.

Une appréciation réaliste de la complexité

On sait que, aux termes de l’ordonnance du 17 juin 2004, on ne peut légalement recourir à un contrat de partenariat que si le projet est complexe, urgent ou présente un bilan coût-avantages positif. Sur la complexité, l’arrêt de la Cour de Bordeaux était particulièrement attendu, car, si la Cour de Paris avait jugé complexe le projet de construction du nouveau TGI de Paris8, un arrêt de la Cour de Lyon9 avait annulé pour défaut de complexité un contrat de partenariat portant sur une piscine municipale et la Cour de Bordeaux elle-même en avait fait autant d’un projet pourtant beaucoup plus « compliqué » portant sur la Cité du Surf et de l’Océan à Biarritz10.

La Cour juge que le projet de stade de Bordeaux présente un caractère de complexité. La Cour se livre à une analyse fouillée des faits de l’espèce, et relève notamment que, compte tenu de l’ampleur du projet technique, la ville de Bordeaux « ne disposait pas en interne d’un personnel suffisamment qualifié dans ces domaines étrangers à ses missions habituelles pour mener à bien un tel projet regroupant non seulement la construction des bâtiments destinés aux compétitions sportives internationales, mais aussi une partie du financement, la conception, l’entretien, la maintenance, le gros renouvellement et l’exploitation d’un ensemble destiné à accueillir tout type de manifestations culturelles ainsi que professionnelles ou encore de dernières technologies numériques. » La Cour a également tenu compte de la sécurité, des performances acoustiques et thermiques, de l’insertion de l’édifice dans son environnement et aussi « de la présence d’un club résident du fait de la difficulté de déterminer a priori la place qu’il pourrait occuper dans le montage contractuel, eu égard notamment à l’impossibilité de définir la part de risque susceptible d’être acceptée par les différents acteurs et d’identifier les recettes annexes, leur impact sur la structure de la rémunération du partenaire ou encore les modalités de leur valorisation. »

La Cour donne ainsi une interprétation raisonnable de la complexité. Exiger en effet que l’administration soit dans l’impossibilité absolue de réaliser le projet par elle-même revient à rendre tout recours au contrat de partenariat impossible. En revanche, la Cour nous rappelle que tout projet n’est pas complexe et que la complexité se déduit d’un certain nombre de données d’espèces qui doivent être précises.

L’évaluation des coûts prévisionnels du contrat

L’article L. 1414-10 du Code Général des Collectivités Territoriales prescrit de transmettre à l’assemblée délibérante de la collectivité locale « une information comportant le coût prévisionnel global du contrat, en moyenne annuelle, pour la personne publique et l’indication de la part que ce coût représente par rapport à la capacité de financement annuelle de la personne publique ». Les articles réglementaires du code précisent que cette part est mesurée par le ratio coût moyen annuel du contrat/recettes réelles de fonctionnement.

Le requérant soulevait un moyen embarrassant, tiré de ce que le calcul présenté au conseil municipal de Bordeaux ne prenait pas en compte le montant des impôts refacturés à la commune par la société de projet, ni une subvention de 17 millions versée directement par la ville à la société de projet. La Cour écarte ce moyen en relevant qu’il ne faut tenir compte que « d’un côté des redevances payées par la personne publique pour rémunérer le titulaire du contrat des prestations qu’il a effectuées à raison de ce contrat, de l’autre, les recettes générées par le contrat et reversées à la personne publique ». Les autres sommes payées par ou à la personne publique ne doivent pas être prises en compte car « elles ne sont pas liées aux prestations confiées au partenaire et préfinancées par lui et ne participent donc pas à l’endettement de la personne publique à raison du contrat de partenariat ». Cette interprétation nous paraît conforme à l’esprit du texte : ce que le législateur a voulu, c’est une information des conseillers municipaux sur les risques financiers spécifiques que fait peser le contrat de partenariat sur les finances communales, à savoir la charge à long terme, assimilable à un endettement. Dès lors, les sommes versées en une seule fois au partenaire privé n’ont pas à être prises en compte.