La cosa se podía sospechar desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo del 2017 (en la que, empero, no existía cláusula penal). En el primer semestre de este año, el Tribunal Supremo (civil) ha venido a dar dos vueltas de tuerca más a la doctrina del desistimiento prematuro del arrendamiento comercial y los derechos del arrendador cuando el desalojo se produce en el horizonte de una cláusula penal que obliga a pagar una fracción temporal de la renta total inicialmente contratada. En los casos en cuestión, existía una cláusula penal, por lo que es difícil adivinar si el Tribunal Supremo seguiría estando hoy dispuesto a aplicar una indemnización reducida cuando el daño real probable del arrendador fuera inferior a toda la renta devengable por todo el periodo que quedaba por cumplir y no existiera cláusula penal o la cláusula equivaliera de hecho a una cantidad igual a la renta de todo el tiempo de contrato que quedara por cumplir (un precedente similar, con la misma doctrina: STS de 10 de diciembre del 2013).

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero del 2018, se trata de la exigencia de pago de la pena pactada en un contrato de arrendamiento de inmueble para la explotación de un negocio cuando, tras el incumplimiento del arrendatario, el arrendador celebra sin solución de continuidad un nuevo contrato de arrendamiento con un tercero. La sentencia del Tribunal Supremo (que contiene una completa recopilación de la jurisprudencia existente en la materia) considera que no es posible la moderación de la cláusula, contra el parecer de la Audiencia. Primero, porque la cláusula no preveía el pago de todas las rentas devengables en el futuro, sino de un margen entre el 20 % y el 40 % de las rentas. Segundo, contra la Audiencia, la cláusula no puede ser nula porque era un arrendamiento de local que excluye la condición de consumidor. Tercero, porque no está claro que la pena impuesta tuviera exclusivamente una función resarcitoria y no punitiva, por lo que no puede moderarse, aunque se pruebe —como es el caso— que no pudo existir daño por lucro cesante.

La doctrina y el supuesto es casi igual en la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril del 2018. Hay una cláusula penal comprensiva de las rentas de una fracción del contrato (diez años) de los treinta que hubieran tenido que cumplirse. La Audiencia modera y el Tribunal Supremo anula. Según éste, la penalización es «razonable» (¿hubiera importado algo que no lo fuera), especialmente en un arrendamiento entre empresas, y carece de importancia que el arrendador hubiera realquilado la cosa a un tercero después del inmediato desalojo. El argumento sobre esto no es muy evidente: como el arrendatario asumía por diez años el riesgo de que la propiedad no encontrase alquiler sustitutivo, no cabe proponer moderación cuando el arrendador encuentra en efecto un alquiler de esta clase. Es claro que la lógica del argumento es incorrecta.

Pero ¿no se ha dicho siempre que el acreedor afectado por el incumplimiento debe aminorar el alcance de su daño y rebajar todo lo posible la cuenta de su indemnización? Y, sin embargo, creo que la sentencia tiene razón. A diferencia de la indemnización pura, cuya cuantía se liquida en el último momento procesal relevante de la sentencia, tomando hasta entonces todas las contingencias malas o buenas que aparezcan, el crédito a la cláusula penal nace y se liquida directamente con la producción del supuesto previsto. Los acontecimientos posteriores al momento de la liquidación son a riesgo y ventura del acreedor.