Ustawa z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (dalej jako „Duża nowelizacja PZP”)[1], implementując postanowienia dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (dalej jako „Dyrektywa 2014/24/UE”)[2], wprowadziła do przepisów Prawa zamówień publicznych (dalej jako „PZP”)[3] instytucję określaną mianem self-cleaningu lub samooczyszczenia. PZP nie określa jednoznacznie momentu, w którym należy poinformować zamawiającego o istnieniu podstawy do wykluczenia wobec wykonawcy wraz z przedstawieniem dowodów świadczących o podjęciu przez niego stosownych działań zapewniających rzetelne wykonanie zamówienia publicznego. Który etap postępowania będzie więc najdogodniejszy dla wykonawcy na dokonania samooczyszczenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, aby nie naraził się on na negatywne konsekwencje swojego zaniechania w tym zakresie, z których najpoważniejszą jest wykluczenie z ubiegania się o udzielenie zamówienia?

Instytucja samooczyszczenia

Istota self-cleaningu polega na możliwości przedstawienia przez wykonawcę, wobec którego zachodzą przesłanki do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, dowodów wykazujących jego rzetelność, co ma umożliwić mu ubieganie się o udzielenie zamówienia. Samooczyszczenie ma więc cel sanacyjny, pozwalający na uczestnictwo w procedurze wykonawcy, który w stanie prawnym sprzed Dużej nowelizacji PZP formalnie nie powinien brać w niej udziału.

W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (dalej również jako „KIO” lub „Izba”) podkreśla się, że aby wykonawca mógł przedstawić dowody na to, iż podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, konieczne jest uprzednie zaistnienie wobec niego jednej z podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego[4]. Innymi słowy, muszą istnieć okoliczności, z których wykonawca musi się wytłumaczyć.

Należy przy tym pamiętać, iż to na wykonawcy – jako podmiocie zainteresowanym udzieleniem zamówienia publicznego – ciąży obowiązek udowodnienia, że podjął właściwe środki naprawcze i pomimo wystąpienia pewnych uchybień jest obecnie w stanie wykonać zamówienie zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego[5]. Który zatem moment postępowania będzie właściwy na wykazanie przez podmiot ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego środków dostosowawczych umożliwijących mu skuteczny start w procedurze przetargowej?

Przepisy PZP a moment udowodnienia podjęcia wystarczających środków naprawczych

Zgodnie z treścią art. 24 ust. 8 PZP wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16–20 lub ust. 5 PZP, może co do zasady przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, a w szczególności udowodnić:

  • naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym,
  • zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody,
  • wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy.

Jednocześnie – zgodnie z art. 24 ust. 9 PZP – jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie art. 24 ust. 8 PZP, wykonawca taki nie podlega wykluczeniu.

Przepisy PZP nie określają jednoznacznie momentu, w którym wykonawca powinien udowodnić, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Z art. 24 ust. 8 oraz 9 PZP można jedynie pośrednio wyciągnąć wniosek, że zamawiający ma obowiązek umożliwić wykonawcy przedstawienie dowodów na podjęcie działań naprawczych przed wykluczeniem go z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W orzecznictwie KIO podnosi się, iż powyższa okoliczność jest wręcz dodatkową przesłanką do wykluczenia wykonawcy[6]. Innymi słowy, zamawiający może wykluczyć wykonawcę z postępowania dopiero w przypadku umożliwienia mu przedstawienia środków dowodowych na podjęcie działań naprawczych.

W świetle powyższego należy zadać pytanie, czy prawidłowe będzie złożenie przez wykonawcę środków dowodowych potwierdzających jego rzetelność jedynie wraz z ofertą, czy też możliwe jest wykazanie podjęcia działań naprawczych również na późniejszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Określenie etapu postępowania właściwego dla dokonania przez wykonawcę self-cleaningu jest niezwykle istotne, gdyż nieprawidłowości w tym zakresie mogą prowadzić do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu mimo zaistnienia okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 8 PZP[7], co w konsekwencji uniemożliwi zainteresowanemu podmiotowi uzyskanie zamówienia publicznego. Orzecznictwo KIO w tym aspekcie nie jest jednolite.

Przedstawienie dowodów na podjęcie przez wykonawcę działań naprawczych wraz z ofertą

Pierwsze stanowisko prezentowane w orzecznictwie Izby wskazuje na konieczność dołączenia dowodów na podjęcie przez wykonawcę działań naprawczych wraz z ofertą. Taki pogląd został wyrażony w wyroku z dnia 19 lipca 2017 r. w sprawie o sygnaturze akt KIO 1335/17.

W przedmiotowym postępowaniu odwołujący wraz z ofertą złożył jedynie krótkie oświadczenie, z którego wynikało, że zalega z płatnością podatków (bez podania wysokości zaległości), ale podjął już niezbędne kroki w celu podpisania stosownego porozumienia z organem podatkowym. Następnie wykonawca przedłożył, już po terminie składania ofert, decyzję o rozłożeniu należności na raty. KIO stwierdziła, że przedstawione wraz z ofertą oświadczenie nie wyczerpywało możliwości wykonawcy warunkujących skuteczne samooczyszczenie. W dalszej kolejności Izba uznała, że

Wykonawca wraz z ofertą mógł złożyć wniosek o rozłożenie płatności na raty skierowany do organu podatkowego lub też w złożonym oświadczeniu szczegółowo opisać powód powstania zaległości. […] Złożenie natomiast samej decyzji o rozłożeniu płatności na raty oraz dowodu zapłaty I raty należności już po terminie składania ofert należy uznać za spóźnione. Za spóźnione również Izba uznała złożenie dopiero na rozprawie pierwszej strony wniosku skierowanego do właściwego organu podatkowego. Tłumaczenie, iż niedołączenie wniosku do oferty było zapewne spowodowane błędem ludzkim, nie jest w ocenie składu orzekającego wystarczające przy obowiązującej zasadzie podwyższonej staranności wymaganej od przedsiębiorcy. Jednocześnie dostrzeżenia wymaga, iż w ocenie składu orzekającego Izby to nie sam fakt zalegania z płatnościami w podatkach winien być podstawą wykluczenia, ale brak skutecznego przeprowadzenia procedury self-cleaning przez Odwołującego.

Podobne stanowisko zajmuje część doktryny. Niektórzy przedstawiciele piśmiennictwa twierdzą, iż w celu zagwarantowania pewności w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca powinien dołączyć do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wszelkie dokumenty, które potwierdzają, że nie podlega on wykluczeniu. Jeżeli wykonawca jest więc świadomy, że formalnie podlega wykluczeniu, powinien już na tym etapie profilaktycznie podjąć czynności niezbędne do uznania, iż doszło do skutecznego samooczyszczenia[8].

Omawiane stanowisko zakłada, iż wykonawca zamierzający dokonać samooczyszczenia powinien przedstawić dowody swej rzetelności jak najwcześniej (gdy posiada stosowne informacje), a więc wraz z ofertą. Takie rozwiązanie sprzyjałoby pewności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie ma w każdym razie żadnych wątpliwości, że self-cleaning dokonany równolegle do składanej w postępowaniu oferty jest działaniem prawidłowym.

Przedstawienie dowodów na podjęcie przez wykonawcę działań naprawczych po upływie terminu składania ofert

Ciekawy pogląd Izba zaprezentowała w wyroku z dnia 21 czerwca 2017 r. w sprawie o sygnaturze akt KIO 1087/17. W postępowaniu odwołujący twierdził, iż konkurencyjna wobec niego firma wprowadziła zamawiającego w błąd poprzez niepoinformowanie go w JEDZ-u, a następnie przy okazji składania dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 PZP, że istnieją wobec niej podstawy do wykluczenia, i w konsekwencji zarzucił zamawiającemu zaniechanie wykluczenia konkurenta z postępowania. KIO ustaliła, że podmiot, wobec którego podniesiono zarzut, złożył zamawiającemu szerokie wyjaśnienia, przedstawiając przy tym dowody na okoliczność dokonania samooczyszczenia, po wniesieniu odwołania, lecz przed otwarciem posiedzenia.

W orzeczeniu Izba powołała się na stanowisko PARP zaprezentowane w dokumencie „Zamówienia publiczne po nowemu – poradnik dla małych i średnich przedsiębiorców”. Zdaniem autorów tego opracowania, „[c]hcąc skorzystać z art. 24 ust. 8 [wykonawca] musi do oferty i oświadczenia dołączyć dowody potwierdzające jego rzetelność mimo podlegania wykluczeniu z postępowania”[9]. Wynikałoby stąd, że samooczyszczenie musi nastąpić najpóźniej wraz ze złożeniem oferty.

Jednakże w dalszej części uzasadnienia Izba postanowiła zarzuty oddalić z uwagi na ich przedwczesny charakter. Izba wskazała bowiem, że „możliwość skorzystania z dobrodziejstwa procedury samooczyszczenia jest warunkowana złożeniem stosownego oświadczenia w JEDZ-u albo najpóźniej (biorąc pod uwagę, że potwierdzenie ma w JEDZ-u charakter wstępny) wraz z dokumentami złożonymi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 [PZP].

Innymi słowy, Izba uznała w tym orzeczeniu, że samooczyszczenie nie musi zostać dokonane wraz z ofertą, ostatecznym terminem jest bowiem złożenie dokumentów na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 PZP[10]. Izba wprost przy tym wskazała, że nieprawidłowe jest dokonanie self-cleaningu dopiero w postępowaniu odwoławczym.

Przedstawione w powyższym wyroku stanowisko zakłada więc konieczność dokonania samooczyszczenia najpóźniej w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 1 PZP.

Bardziej liberalny pogląd Izba wyraziła m.in. w wyroku z dnia 30 października 2017 r. w sprawie o sygnaturze akt KIO 2151/17. W przedmiotowym postępowaniu wykonawca w JEDZ-u oświadczył, iż nie podlega wykluczeniu z postępowania. Jednocześnie ze złożonych na podstawie art. 26 ust. 1 PZP dokumentów wynikało, iż członek rady nadzorczej współkonsorcjanta był notowany w rejestrze skazanych. Sytuacja ta wpisywać miała się w przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 PZP. W przywołanym orzeczeniu Izba stwierdziła, iż

obecne zasady weryfikacji podmiotowej wykonawcy w postępowaniu, w którym żądane jest złożenie dokumentów potwierdzających oświadczenie złożone w JEDZ, oznaczają, iż dopiero po skompletowaniu tych dokumentów (po wezwaniu na podstawie art. 26 ust. 1 [PZP]) zamawiający ma pełen obraz sytuacji, która wyznacza kierunek dalszych czynności w postępowaniu. Dopiero od tego momentu zamawiający może ustalić, czy nie zachodzi podstawa do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 [PZP], czy też, jak miało to miejsce w niniejszym postępowaniu, nie zachodzi zasadność wezwania wykonawcy do złożenia dowodów potwierdzających możliwość „samooczyszczenia”. […] Odmowa skuteczności dokonanego w tych okolicznościach samooczyszczenia mogłaby być uznana za działanie naruszające podstawowe zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w świetle wytycznych płynących z orzecznictwa TSUE. Skoro jedynym punktem zaczepienia miałoby być uznanie, iż czynności zaradcze były podjęte dopiero po tym jak wykonawca został wezwany do złożenia dowodów, podjęta na tej podstawie decyzja o wykluczeniu wykonawcy z postępowania nie miałaby oparcia w treści normy prawnej opisanej w art. 24 ust. 8 i 9 [PZP].

Przytoczone powyżej stanowisko dopuszcza możliwość przedstawienia dowodów na podjęcie przez wykonawcę działań naprawczych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, niekoniecznie wraz z ofertą. Dopuszczalne jest dokonanie samooczyszczenia nawet w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 PZP[11]. Zgodnie z tym poglądem, nie zawsze możliwe jest przedstawienie środków dowodowych wykazujących rzetelność wykonawcy już w momencie składania oferty czy w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 1 PZP. Innymi słowy, może się zdarzyć, że zamawiający lub wykonawca zorientują się, iż procedura samooczyszczenia jest konieczna już po terminie składania ofert, w tym po złożeniu dokumentów i oświadczeń na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 PZP. Zatem wykluczenie wykonawcy z tego powodu, że wcześniej procedury self-cleaningu nie przeprowadził, nie miałoby sensu, skoro wcześniej nie miał on świadomości, iż jest to konieczne.

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego czy postępowanie odwoławcze?

W orzecznictwie pojawiają się także wyroki niewskazujące konkretnego momentu postępowania, w którym wykonawca powinien dokonać samooczyszczenia. W wyroku z dnia 8 grudnia 2017 r. w sprawie o sygnaturze akt KIO 2443/17, KIO 2445/17 Izba stwierdziła, iż

[o]cena skutecznego przeprowadzenia przez wykonawcę „samonaprawienia” winna być dokonana na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie zaś na etapie postępowania odwoławczego przed Izbą. Tym samym za spóźnioną należy uznać argumentację Przystępujących, podnoszoną dopiero na rozprawie oraz w zgłoszeniu przystąpień do obu postępowań odwoławczych po stronie Zamawiającego […].

Z kolei w wyroku z dnia 11 sierpnia 2017 r. wydanym w sprawie o sygnaturze akt KIO 1522/17 Izba zauważyła, że

ocena skuteczności czynności samooczyszczenia należy do zamawiającego, w konsekwencji czego uznać należy, że musi być dokonywana w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nie zaś w postępowaniu odwoławczym. Rolą Izby jest, jak wspomniano, kontrola prawidłowości dokonanej oceny, wobec czego nie może się ona opierać na okolicznościach nieznanych zamawiającemu w momencie podejmowania weryfikowanej w postępowaniu odwoławczym decyzji.

Stanowisko zaprezentowane w powyższych orzeczeniach zakłada więc, że dokonanie samooczyszczenia możliwe jest w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w odróżnieniu od postępowania odwoławczego. Zatem, przy uwzględnieniu treści przepisów PZP, self-cleaning powinien być zrealizowany przed zamawiającym zasadniczo w okresie pomiędzy opublikowaniem ogłoszenia o zamówieniu a zawarciem umowy w sprawie zamówienia[12], z zastrzeżeniem, że nie powinno to nastąpić w ramach postępowania odwoławczego przed KIO.

Natomiast na gruncie wyroku z dnia 14 września 2017 r. w sprawie o sygnaturze akt KIO 1751/17 można pośrednio wyprowadzić wniosek, iż nawet na etapie postępowania odwoławczego możliwe jest przedstawienie dowodów na wdrożenie środków naprawczych. W przywołanym orzeczeniu stwierdzono bowiem:

Izba na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego ustaliła, że Konsorcjum […] na datę wyrokowania nie podjęło się naprawienia szkody wyrządzonej podaniem nieprawdziwej informacji, nie doprowadziło do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego, przeciwnie, dokonywało korzystnej dla siebie wykładni rozszerzającej warunku postawionego w IdD dla osoby Kierownika ds. Wdrożenia, nie wykazało także podjęcia konkretnych środków technicznych, organizacyjnych czy kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu Konsorcjum […]. Zamawiający zatem nie miał podstaw do dokonywania na datę wyrokowania oceny takich dowodów, jako potencjalnie zapobiegających wykluczeniu wykonawcy […].

Trzeba jednak zaznaczyć, że postępowanie KIO w tej sprawie było jednak szczególne, gdyż przesłuchiwano w nim świadków. Dopiero z ich zeznań wyłonił się pełny obraz okoliczności sprawy, w tym możliwe stało się zweryfikowanie zasobów kadrowych pod kątem spełniania warunków udziału w postępowaniu. Z tego powodu Izba w uzasadnieniu zasugerowała, że wykonawca mógłby uniknąć wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt. 17 PZP, gdyby dokonał self-cleaningu w trakcie postępowania odwoławczego, po wysłuchaniu zeznań świadków.

Który etap postępowania będzie więc właściwy?

Stwierdzenie, w którym momencie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca powinien przedstawić środki dowodowe wykazujące jego rzetelność, które mogą zapobiec jego wykluczeniu, jest niezwykle trudne w oderwaniu od stanu faktycznego konkretnej sprawy. Potwierdzają to przytoczone orzeczenia Izby oraz stanowiska prezentowanie w doktrynie.

Zdaniem autorów prawidłowym wydaje się pogląd, zgodnie z którym podmiot ubiegający się o udzielenie zamówienia może podjąć działania w celu samooczyszczenia także po złożeniu oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. w zasadzie w każdym momencie w czasie trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Możliwe jest bowiem wystąpienie okoliczności faktycznych uniemożliwiających dołączenie dowodów przed upływem terminu składania ofert. Stanowisko, zgodnie z którym dokumentacja potwierdzająca samooczyszczenie powinna być załączona do oferty, nie znajduje odzwierciedlenia w treści przepisów. Gdyby taka była intencja ustawodawcy, to z pewnością znalazłoby to wyraz w art. 24 PZP.. Zważywszy ponadto, iż art. 24 ust. 8 PZP zapewnia możliwość udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy, wobec którego zaszły podstawy do wykluczenia, to o ile taki wykonawca podjął określone środki naprawcze, stwierdzić należy, iż dokonanie samooczyszczenia możliwe jest także w przypadku odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 1 lub 3 PZP, zwłaszcza jeżeli dopiero wtedy ujawni się taka potrzeba.

Jednakże zastosowanie procedury sanacyjnej ma pewne granice , i powinno być rozpatrywane oddzielenie dla każdej sprawy. W szczególności nie może ono prowadzić do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców określonej w art. 7 ust. 1 PZP. Słuszny wydaje się więc pogląd, iż co do zasady niedopuszczalne jest przedstawienie dowodów podjęcia przez wykonawcę stosownych środków naprawczych, wykazujących jego rzetelność, w postępowaniu odwoławczym (z dopuszczeniem wyjątków jak np. w wyroku KIO w sprawie 1751/17). Utrwalone orzecznictwo KIO wskazuje, że self-cleaning przeprowadzony w toku postępowania odwoławczego powinien zostać uznany za spóźniony. Zbyt liberalne podejście mogłoby bowiem prowadzić do udzielenia zamówienia takiemu wykonawcy kosztem podmiotów, które dokonywały prawidłowych czynności, ubiegając się o udzielenie zamówienia.

Mając na uwadze rozbieżności w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, wydaje się, że najbezpieczniejszym rozwiązaniem będzie przeprowadzenie przez wykonawcę samooczyszczenia najwcześniej, jak to jest możliwe. Jeżeli więc podmiot ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego posiada wiedzę o zaistnieniu wobec niego przesłanek wykluczenia, nie powinien zwlekać z przedstawieniem zamawiającemu dowodów świadczących o podjęciu przez niego działań wskazujących na możliwość rzetelnego wykonania umowy. Jednakże również gdy wykonawca dokona samooczyszczenia już po złożeniu oferty, ale jeszcze w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przed zamawiającym, nie powinien zostać wykluczony z ubiegania się o zamówienie.