Afgelopen week op donderdag 20 april 2017 had ik het genoegen om voor de SSR, het opleidingsinstituut voor de rechterlijke macht, de cursus bestuursrechtelijke handhaving van het omgevingsrecht te geven aan een groep van 25 bestuursrechters. Samen met Jeroen Huijben van het Ministerie van I&M behandelde ik de handhaving van het omgevingsrecht in de volle breedte, van technische discussies over het overgangsrecht bij illegale bouwwerken tot procesrechtelijke perikelen in beroep tegen een invorderingsbeschikking. De cursus was eigenlijk bedoeld als basiscursus voor rechters die vanuit de sector civiel of strafrecht naar het bestuursrecht zouden overstappen, maar door de kwaliteit van de deelnemers en hun vragen had de cursus meer weg van een intensieve verdiepingscursus.

Een paar vragen van de bestuursrechters waren zo interessant dat ik het de moeite waard vond om deze (samen met mijn antwoorden daarop) voor jullie in een blog samen te vatten.

1. Bepaalt de overheid zelf wanneer overtreders het zwijgrecht toekomt bij een boete?

Ja, daar komt het in feite wel op neer.

Het zwijgrecht dat overtreders toekomt bij punitieve sancties (artikel 5:10a, lid 2, Awb / artikel 6 EVRM) hangt samen met wat ik het "nemo" moment noem: het moment waarop de overtreder mag weigeren om mee te werken aan zijn eigen bestraffing (het 'nemo tenetur' beginsel).

Op grond van artikel 6 EVRM is het nemo moment "het moment waarop vanwege de Staat jegens de betrokkene een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting heeft kunnen ontlenen dat [de Staat] een strafvervolging tegen hem zal instellen" (HR 31 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:ZC8260). Met andere woorden: het nemo moment wordt in belangrijke mate bepaald door de overtreder.

Dat is anders in het bestuursrecht. Artikel 5:10a, lid 1, Awb bepaalt namelijk dat het nemo moment er pas is als "[de overtreder] wordt verhoord met het oog op het aan hem opleggen van een bestraffende sanctie". Wie bepaalt echter wanneer een verhoor plaatsvindt met het oog op het aan diegene die wordt verhoord opleggen van een bestuurlijke boete? Juist ja, de overheid.

Voor diegenen die zich bij een verhoor aan de andere kant van de tafel bevinden en zich zorgen maken over dit feit wijs ik erop dat de Advocaat-Generaal in zijn recente conclusie opmerkt dat het verschil tussen het EVRM en de Awb op dit punt weinig problematisch is. Dat komt omdat verklaringen die voor het nemo moment worden afgedwongen toch niet kunnen worden gebruikt om een boete op te leggen.

2. Wat als een bestuursorgaan positief beslist op een handhavingsverzoek maar niet daadwerkelijk handhaaft?

Het komt voor dat een bestuursorgaan naar aanleiding van een handhavingsverzoek eerst aan de verzoeker bericht dat er inderdaad een overtreding is en dat het bestuursorgaan zal overgaan tot handhaving en vervolgens pas een handhavingsbesluit gaat nemen. Maar wat als het bestuursorgaan daarna niet doorpakt door (bijvoorbeeld) een last onder dwangsom aan de overtreder op te leggen?

Een handhavingsverzoek is een aanvraag van een belanghebbende om een besluit te nemen strekkende tot het handhavend optreden tegen een overtreding. Er is pas besloten op een handhavingsverzoek als het verzoek wordt afgewezen, of als er daadwerkelijk een handhavingsbesluit is genomen. De mededeling aan de aanvrager dat er zal worden gehandhaafd, dan wel een voornemen tot handhaven gericht aan de overtreder, hebben geen rechtsgevolg. Dat zijn dus geen besluiten (ABRvS 22 december 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AR7993 en ABRvS 18 november 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3536). Hieruit volgt dat de verzoeker om handhaving, bij het uitblijven van een last onder dwangsom of bestuursdwang, zal moeten opkomen tegen het niet-tijdig nemen van een besluit op zijn handhavingsverzoek.

Let wel op: als een handhavingsverzoek ziet op meerdere overtredingen en er wordt voor slechts één overtreding een last onder bestuursdwang of dwangsom opgelegd, dan heeft het bestuursorgaan gewoon een besluit genomen op het hele verzoek. De verzoekers moet dan bezwaar maken tegen de (impliciete) afwijzing van zijn handhavingsverzoeken ten aanzien van de andere overtredingen (ABRvS 12 april 2017, ECLI:NL:RVS:2017:984).

3. Wat als voor de uitvoering van een last de toestemming van een ander bestuursorgaan nodig is?

Een handhavingsbesluit impliceert de bevoegdheid om de last ten uitvoer te leggen, aldus de Afdeling (ABRvS 25 september 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1247). Het is dus niet nodig voor de overtreder om – alvorens de lastgeving uit te voeren – een vergunningaanvraag te doen of een sloopmelding te verrichten. Maar wat als voor het uitvoeren van de last de toestemming van een ander bestuursorgaan nodig is (denk bij het slopen van een gebouw bijvoorbeeld aan een ontheffing op grond van artikel 3.3 Wet natuurbescherming)?

In dat geval moet getoetst worden of "op voorhand vast staat dat die [toestemming] ondanks een daartoe ingediende toereikende aanvraag nimmer zal worden verleend". Is dat het geval, dan kan de last niet worden uitgevoerd en mag hij om die reden ook niet worden opgelegd. Is dat niet het geval, dan kan de last gewoon worden opgelegd. Blijkt later dat de toestemming alsnog wordt geweigerd, dan kan de overtreder verzoeken om opheffing van de last op grond van artikel 5:34 Awb (ABRvS 25 september 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1247).