Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft in het arrest Rosbeek q.q./BNP Paribas Fortis NV op 6 februari 2019 (1) prejudiciële vragen (2) beantwoord. Deze waren op 8 september 2017 door de Hoge Raad gesteld.

In veel Nederlandse faillissementen in de grensstreek, waaronder Enschede waar wij kantoor houden, heeft een Nederlands faillissement al snel een internationale componenent. Daarnaast leven we in een klein landje en zijn onze bedrijven in de hele wereld actief. De beantwoording van de gestelde vragen is dan ook van groot belang. De uitkomst, dat kan ik nu al verklappen, is enigszins teleurstellend voor curatoren.

Wat speelde er?

De feiten in arrest Rosbeek q.q./BNP Paribas Fortis: Een vennootschap die de deurwaarderspraktijk uitoefent heeft een betaalrekening bij Fortis in België. Die betaalrekening wordt gebruikt voor incasso’s op Belgische debiteuren. De vennootschap heeft ook een kwaliteitsrekening bij Rabobank, waarop gelden van circa 200 klanten van de deurwaarderspraktijk werden gehouden.

In de periode van 23 tot en met 26 september 2008 heeft de enig bestuurder en aandeelhouder X (zijnde deurwaarder) van de vennootschap via telebankieren € 550.000 van de kwaliteitsrekening overgeboekt naar de betaalrekening, waarna hij tussen 1 en 3 oktober 2008 hetzelfde hiervoor genoemde bedrag ad € 550.000,– in contanten heeft opgenomen. X is daarop uit zijn ambt ontzet – hij was gerechtsdeurwaarder vanaf 2002 tot de ontzetting uit zijn ambt in december 2008 – wegens verduistering van de hem toevertrouwde gelden. Ook is deurwaarder X tot een gevangenisstraf veroordeeld. De vennootschap en X privé zijn respectievelijk 23 juni 2009 en 2 maart 2010 failliet verklaard; hun faillissementen worden geconsolideerd afgewikkeld.

De curator stelt nu een zogenaamde Peeters/Gatzen-vordering (3)(hierna ook afgekort tot PGV) in jegens Fortis en vordert betaling van de opgenomen € 550.000.

De curator is van oordeel, dat Fortis onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van de B.V. en haar voormalig directeur door zonder slag of stoot, en zonder te voldoen aan haar wettelijke verplichtingen, mee te werken aan opnames in contanten door de voormalig directeur, waardoor de schuldeisers in de beide faillissementen schade hebben geleden.

Wat is een PGV?

Peeters/Gatzen-vordering: In de zaak Peeters / Gatzen werd in 1983 door de Hoge Raad een standaardarrest gewezen over een bijzondere bevoegdheid van de faillissementscurator. Namelijk: de bevoegdheid om op basis van onrechtmatige daad een vordering in te stellen tegen een derde die de schuldeisers benadeelt, ook als de gefailleerde zelf die bevoegdheid niet had. Deze vordering wordt de Peeters/Gatzen-vordering genoemd. Volgens de Hoge Raad vloeit die bevoegdheid van de curator onder omstandigheden voort uit zijn taak de belangen van de gezamenlijk schuldeisers te behartigen. De opbrengst van zo’n vordering wordt aan het boedelactief toegevoegd en komt derhalve de gezamenlijke schuldeisers ten goede. De bevoegdheid tot het geldend maken van dergelijke vorderingen ontleent de curator aan de hem in art. 68 lid 1 Fw gegeven opdracht tot beheer en vereffening van de failliete boedel. Deze bevoegdheid strekt zich niet uit tot een vordering van de curator ten behoeve van individuele schuldeisers.

Nu kom ik weer terug op het arrest Rosbeek q.q./BNP Paribas Fortis. Zoals hiervoor aangegeven heeft de Hoge Raad op 8 september 2017 in de onderhavige kwestie prejudiciële vragen krachtens artikel 267 VWEU aan het Hof van Justitie gesteld ten aanzien van zo’n Peeters/Gatzen-vordering.

Rechtsmacht: Daarbij speelde de vraag welke rechter nu eigenlijk bevoegd was van deze PGV kennis te nemen? De Nederlandse rechter, nu het om een Nederlands faillissement ging? Of de Belgische rechter, omdat de gedaagde uit België kwam? Het antwoord op deze vraag was lastig. Zulks hangt samen met het dubbele karakter van de PGV. Het gaat enerzijds om een onrechtmatige daadvordering en hierdoor zou de rechtsmacht bepaald moeten worden aan de hand van de EEX-Verordening, maar anderzijds kan de PGV alleen door een curator worden ingesteld en zou de rechtsmacht dus aan de hand van de Europese Insolventieverordening moeten worden bepaald. De te varen koers zou dan bepalend voor de bevoegdheid van de rechter zijn.

Zowel de rechtbank Maastricht als het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch hebben zich bevoegd verklaard van de vordering van de curator kennis te nemen, daartoe overwegende dat de door de curator ingestelde vordering zijn grondslag uitsluitend vindt in beide faillissementen en daarom onder het toepassingsgebied van Verordening (EG) nr. 1346/2000 betreffende insolventieprocedures (“Insolventieverordening”) valt. De rechtbank wijst de vordering van de curator toe. In hoger beroep tegen het eindvonnis stelt het hof tussentijds cassatieberoep open tegen de beslissing over de rechtsmacht.

Het cassatiemiddel klaagt onder meer dat het hof heeft miskend dat de door de curator ingestelde vordering wordt beheerst door Verordening (EG) nr. 44/2001 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: EEX-Verordening) en niet door de Insolventieverordening. Volgens het onderdeel valt een Peeters/Gatzen-vordering niet onder de uitzondering van art. 1 lid 2, aanhef en onder b, EEX-Verordening, nu deze vordering haar grondslag vindt in de gemeenschappelijke regels van het burgerlijk recht en dus niet rechtstreeks voortvloeit uit de specifieke afwijkende regels voor faillissementsprocedures.

Prejudiciële vragen: De Hoge Raad twijfelt de Hoge Raad of de Peeters/Gatzen-vordering binnen de reikwijdte van deze Verordening valt en legt een drietal prejudiciële vragen voor aan het Hof van Justitie, waarvan de tweede en derde vraag slechts gesteld zijn voor het geval de eerste vraag met een nee wordt beantwoord. Nu dat laatste het geval is – ik kom direct to the point – laat ik vraag 2 en vraag 3 buiten beschouwing. (i) Valt een Peeters/Gatzen-vordering als een uitzondering onder art. 1 lid 2, aanhef en onder b, van de EEX-Verordening (een vordering die rechtstreeks voortvloeit uit specifieke afwijkende regels voor faillissementsprocedures), waarmee de vordering buiten het toepassingsgebied van deze verordening zou vallen?

De Advocaat-Generaal concludeert (4), dat de Peeters/Gatzen-vordering valt binnen de reikwijdte van de Brussel I Verordening.

Het Hof overweegt dat de Brussel I Verordening en de Europese Insolventieverordening zo moeten worden uitgelegd dat elke overlapping alsook elk rechtsvacuüm moet worden vermeden (5). Op grond van overweging 7 van de Brussel I Verordening dient er een ruime opvatting te zijn van ‘burgerlijke en handelszaken’. Alleen vorderingen die rechtstreeks voortvloeien uit een insolventieprocedure en daarmee nauw verband houden, vallen binnen de reikwijdte van de Europese Insolventieverordening (2000). Het Hof oordeelt dat niet de procedurele context van de vordering het doorslaggevend criterium is, maar de rechtsgrondslag ervan. De procedurele context van de Peeters/Gatzen-vordering verandert in wezen niets aan de aard van die vordering.Volgens deze benadering moet worden nagegaan of het recht of de verbintenis waarop de vordering is gebaseerd, voortvloeit uit de gemene regels van het burgerlijk recht en het handelsrecht dan wel uit specifieke, afwijkende regels voor insolventieprocedures.

Het Hof gaat vervolgens in op de eigenschappen van de Peeters/Gatzen-vordering en oordeelt dat deze onderdeel zijn van de procedurele context van de vordering. De vordering is gebaseerd op een vordering uit onrechtmatige daad. Ook al is de vordering ingesteld door de curator in het kader van een insolventieprocedure, schuldeisers kunnen deze vordering eveneens instellen, zowel voor, tijdens of na een insolventieprocedure. Een Peeters/Gatzen-vordering kan derhalve niet worden beschouwd als een vordering die rechtsreeks en onlosmakelijk is verbonden met een insolventieprocedure.

Het HvJ EU oordeelt dat een vordering zoals de Peeters/Gatzen-vordering, ingesteld door de curator in het kader van een insolventieprocedure, waarvan de opbrengst bij slagen ervan ten goede komt aan de boedel valt onder het begrip ‘burgerlijke en handelszaken’ in de zin van artikel 1 lid 1 Brussel I Verordening valt en dus binnen de werkingssfeer van deze verordening.

De curator had dus de Peeters/Gatzen-vordering moeten instellen bij de Belgische rechter. De gedaagde bank was immers in België gevestigd. Voor de bank, en voor buitenlandse derden is dit arrest niet verkeerd. Zij zullen zich voortaan voor hun eigen nationale rechter tegen een Peeters/Gatzen-vordering kunnen weren. Voor Nederlandse curatoren wordt het daarentegen niet bepaald makkelijker om buitenlandse partijen aan te spreken. De buitenlandse rechter zal de pauliana dan aan de hand van het Nederlands faillissementsrecht moeten beoordelen. Dat is vaak niet handig en strookt niet met de achterliggende gedachte van de Insolventieverordening, zijnde het voeren van procedures in meer lidstaten voorkomen. Procedures lopen vertraging op en vaak moet de buitenlandse rechter vragen aan een internationaal juridisch instituut voorleggen. Een efficiënte afwikkeling wordt zo een wassen neus. In ieder geval lijkt de slagkracht van Nederlandse curatoren een stuk minder te zijn geworden.

1. HvJEU 6 februari 2019, C-535/17.

2. Prejudiciële vragen zijn vragen van een rechter aan een hoger gerecht betreffende de uitleg van een rechtsregel.

3. Hoge Raad van 14 januari 1983, NJ 1983/597; Peeters q.q./Gatzen.

4. 18 oktober 2018, ECLI:EU:C:2018:850. 5. R.o. 24.