Artikel 45, tweede lid Richtlijn 2004/24/EG verzet zich niet tegen een nationale regeling waarbij een aanbestedende overheid een onderneming kan uitsluiten wegens een overtreding van de beroepsgedragsregels van een bestuurder van die onderneming, ook al is die overtreding slechts vastgesteld in een rechterlijke uitspraak die geen kracht van gewijsde heeft en is de betrokken bestuurder reeds ontslagen, als deze onderneming bij het indienen van haar voorstel geen melding heeft gemaakt van deze uitspraak en de maatregelen die zijn genomen om hieraan gevolg te geven.

Het Hof van Justitie heeft in een arrest van 20 december 2017 de toepassing van de facultatieve uitsluitingsgronden inzake strafrechtelijke incidenten verduidelijkt.

Het Hof van Justitie geeft in het besproken arrest een uitlegging van artikel 45 van de richtlijn 2004/18, maar de lering geldt grotendeels bij uitbreiding voor artikel 57 van de richtlijn 2014/24, zij het dat de richtlijn 2014/24 op een aantal punten afwijkt van de bepalingen van de richtlijn 2004/18. Deze punten worden op het einde van deze bespreking aangestipt.

Feiten

Deze aangelegenheid werd het Hof van Justitie voorgelegd naar aanleiding van de beslissing van de Italiaanse provincie Bolzano om Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani SpA en Guerrato SpA uit te sluiten van de aanbestedingsprocedure voor een opdracht voor werken voor de financiering, de uitwerking van het definitieve ontwerp en de uitvoering, de bouw en het beheer van de nieuwe penitentiaire inrichting te Bolzano.

De inschrijver werd van de aanbestedingsprocedure uitgesloten omdat de toenmalige voorzitter van de raad van bestuur, directeur-generaal en wettelijk vertegenwoordiger van de vennootschap bij een in gezag van gewijsde gegane (maar nog niet in kracht van gewijsde gegane) uitspraak was veroordeeld wegens het opzetten van een stelsel van valse facturen. Mantovani had uitdrukkelijk verklaard dat de bestuurder niet bij een in kracht van gewijsde gegane rechterlijke uitspraak was veroordeeld.

Na hierover door de provincie Bolzano te zijn ondervraagd, heeft Mantovani aangegeven dat ze zich volledig heeft gedistantieerd van de gedragingen van haar bestuurder, onder meer door hem met onmiddellijke ingang uit al zijn directiefuncties in de Mantovani-groep te zetten, zijn aandelen in te kopen en tegen hem een schadevordering in te dienen.

De provincie Bolzano heeft Mantovani vervolgens toch uitgesloten, daar zij de gegevens om aan te tonen dat zij zich van de gedragingen van haar bestuurder had gedistantieerd, te laat en onvolledig had meegedeeld.

Geïnterpreteerde bepalingen

Artikel 45 van de richtlijn 2004/18 bevat een tweedeling tussen de verplichte uitsluitingsgronden (in het eerste lid) en de facultatieve uitsluitingsgronden (in het tweede lid).

De verplichte uitsluitingsgronden leiden (behalve in het uiterst uitzonderlijke geval van een dwingende reden van algemeen belang) automatisch tot de uitsluiting van de onderneming. In geval van een facultatieve uitsluitingsgrond, heeft de aanbestedende overheid een discretionaire bevoegdheid om al dan niet tot uitsluiting over te gaan.

Op het vlak van de facultatieve uitsluitingsgronden bepaalt artikel 45, tweede lid van de richtlijn 2004/18:

«2. Van deelneming aan een opdracht kan worden uitgesloten iedere ondernemer:

[...]

c) jegens wie een rechterlijke uitspraak met kracht van gewijsde volgens de wetgeving van het land is gedaan, waarbij een delict is vastgesteld dat in strijd is met zijn beroepsgedragsregels;

d) die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, vastgesteld op elke grond die de aanbestedende diensten aannemelijk kunnen maken;

[...]

g) die zich in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan valse verklaringen bij het verstrekken van de inlichtingen die ingevolge deze afdeling kunnen worden verlangd, of die inlichtingen niet heeft verstrekt.

De lidstaten bepalen overeenkomstig hun nationaal recht en onder eerbiediging van het communautair recht de voorwaarden voor de toepassing van dit lid».

Antwoord van het Hof van Justitie

Het Hof bevestigt in overweging 31 van het besproken arrest dat de vermelding in artikel 45, tweede lid van de richtlijn 2004/18 dat de Lidstaten “de voorwaarden voor de toepassing van dit lid bepalen” zo moet worden gelezen dat de lidstaten deze uitsluitingsgronden in het geheel niet kunnen toepassen of de in deze bepaling opgestelde criteria kunnen verlichten of versoepelen.

In de eerste plaats moet dus steeds worden onderzocht op welke wijze de nationale wetgeving vormgeeft aan de facultatieve uitsluitingsgronden.

Wat het personele toepassingsgebied van de uitsluitingsgronden betreft, acht het Hof van Justitie het in elk geval niet onredelijk om te vereisen dat ook de gedragingen van de bestuurders van een onderneming worden getoetst aan de facultatieve uitsluitingsgronden.

Het Hof stelt vast dat artikel 45, tweede lid niet uitdrukkelijk bepaalt in hoeverre door directieleden of bestuurders van een rechtspersoon gepleegde strafbare feiten tot uitsluiting van de rechtspersoon kunnen leiden. Anders dan bij de verplichte uitsluitingsgronden van artikel 45, eerste lid, waarin wordt erkend dat in het nationale recht rekening mag worden gehouden met laakbaar gedrag van de bestuurders van de rechtspersoon, bevat artikel 45, tweede lid geen zulke precisering.

Volgens het Hof kan de toepassing van de facultatieve uitsluitingsgronden evenwel niet worden beschouwd als een “uitbreiding” van het toepassingsgebied van die uitsluitingsgrond, maar wordt er op deze manier uitvoering aan gegeven met behoud van het nuttig effect van die uitsluitingsgrond. Aldus bevestigt het Hof van Justitie de lezing dat de facultatieve uitsluitingsgronden ook doorwerken in hoofde van de bestuurders van ondernemingen, althans voor zover het nationaal recht in deze doorwerking voorziet.

Vereist is dan uiteraard wel dat de veroordeling verband houdt met een delict dat in strijd is met de beroepsgedragsregels.

Het Hof van Justitie verduidelijkt in dat verband:

  • dat het gegeven dat de uitsluiting voortvloeit uit het gedrag van een bestuurder die zijn functies op de dag van indiening van het verzoek om deelneming aan de aanbestedingsprocedure heeft neergelegd, niet tot de conclusie leidt dat de uitsluitingsgrond niet kan worden toegepast;
  • dat de deelname aan de uitreiking van valse facturen kan worden beschouwd als een strafbaar feit dat indruist tegen de beroepsgedragsregels;
  • en het in de beleidsruimte van de lidstaten valt om te bepalen of de toepassing van een uitsluitingsgrond achterwege kan worden gelaten in geval van distantiëring door de onderneming van het gedrag dat een strafbaar feit oplevert en onder welke voorwaarden de onderneming zich kan distantiëren (de zogenaamde self-cleaning measures).

Verder bevestigt het Hof van Justitie dat een rechterlijke uitspraak niet noodzakelijk in kracht van gewijsde moet zijn gegaan alvorens de aanbestedende overheid op grond van deze veroordeling tot uitsluiting van een onderneming kan besluiten. Dat artikel 45, tweede lid, eerste alinea, c) vereist dat de veroordeling is geschied bij een rechterlijke uitspraak met kracht van gewijsde, betekent niet dat geen andere facultatieve uitsluitingsgrond kan worden toegepast, althans voor zover de ter zake van toepassing zijnde voorwaarden zijn vervuld. De facultatieve uitsluitingsgronden moeten dus autonoom worden toegepast.

Zo volstaat voor de toepassing van artikel 45, tweede lid, eerste alinea, d) dat de aanbestedende overheid “op elke grond” het bestaan van een ernstige fout in de uitoefening van het beroep kan aantonen. Een rechterlijke beslissing, ook indien deze nog niet onherroepelijk is, kan het bewijs inhouden van deze ernstige fout in de uitoefening van het beroep, afhankelijk van het voorwerp van die beslissing.

Het Hof van Justitie bevestigt dat ook een ernstige beroepsfout begaan door een bestuurder van een rechtspersoon mee in rekening kan worden genomen en dat de overwegingen die het Hof maakt bij artikel 45, tweede lid, eerste alinea, c) van de richtlijn tevens gelden voor de uitsluitingsgrond wegens ernstige beroepsfout.

Bovendien kan een onderneming worden uitgesloten indien zij zich in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan valse verklaringen. Wanneer de aanbestedende overheid niet in kennis wordt gesteld van de strafbare gedragingen van de voormalige bestuurder, kan op basis van deze facultatieve uitsluitingsgrond ook op die grond een inschrijver van deelneming aan de openbare aanbesteding worden uitgesloten.

Ten slotte beklemtoont het Hof dat de aanbestedende overheid gebonden is aan het evenredigheidsbeginsel indien ze beslist om een onderneming uit te sluiten op grond van een facultatieve uitsluitingsgrond. Hierbij moet worden gekeken naar de datum van het foutieve gedrag van de bestuurder. In geval van een te grote afstand in de tijd zou de uitsluiting dan onevenredig kunnen zijn. In dat verband is het volgens het Hof niet onevenredig om foutief gedrag in de loop van het jaar voorafgaand aan de datum van aankondiging van de overheidsopdracht in aanmerking te nemen.

Relevantie onder het regime van richtlijn 2014/24

Het Hof van Justitie geeft in het besproken arrest een uitlegging van artikel 45 van de richtlijn 2004/18, maar de lering geldt grotendeels bij uitbreiding voor artikel 57 van de richtlijn 2014/24.

Daarbij dient wel opgemerkt dat het delict in strijd met de beroepsregels dat bij een in kracht van gewijsde gegane uitspraak is vastgesteld, in de richtlijn 2014/24 niet langer een afzonderlijke, facultatieve uitsluitingsgrond is. Artikel 57 van de richtlijn 2014/24 herneemt enkel de facultatieve uitsluitingsgrond van de ernstige beroepsfout die “op enige passende wijze aannemelijk kan worden gemaakt”. Nu een niet in kracht van gewijsde gegane uitspraak waarbij een ondernemer wordt veroordeeld tot een delict in strijd met de beroepsgedragsregels nog steeds kan leiden tot een uitsluiting van een ondernemer op grond van de uitsluitingsgrond van de ernstige beroepsfout – lezing die het Hof van Justitie in het besproken arrest bevestigt – is de meerwaarde van een afzonderlijke uitsluitingsgrond voor de in kracht van gewijsde gegane uitspraak inderdaad beperkt.

Enkel voor de verplichte uitsluitingsgronden is het voor handen van een onherroepelijke rechterlijke uitspraak nog een vereiste. Indien een ondernemer of een lid van het bestuurs-, leidinggevend of toezichthoudend orgaan of een persoon die vertegenwoordigings-, beslissings- of controlebevoegdheid heeft is veroordeeld wegens bepaalde misdrijven, moet de ondernemer verplicht worden uitgesloten van de overheidsopdrachtenprocedure. Het betreft de misdrijven van deelneming aan een criminele organisatie, omkoping, fraude, terroristische misdrijven of strafbare feiten in verband met terroristische activiteiten, witwassen van geld en financiering van terrorisme en kinderarbeid en andere vormen van mensenhandel. Voor de toepassing van deze verplichte uitsluitingsgronden blijft wel vereist dat een in kracht van gewijsde gegane rechterlijke uitspraak voor handen is. Indien de veroordeling nog niet in kracht van gewijsde is gegaan, kan eventueel toepassing worden gemaakt van de facultatieve uitsluitingsgrond van de ernstige beroepsfout.

Net omdat de uitsluitingsgrond van de ernstige beroepsfout onder de richtlijn 2014/24 aan belang heeft gewonnen, is het interessant dat het Hof aangeeft dat ook bij de ernstige beroepsfout rekening kan worden gehouden met het gedrag van leidinggevend personeel. Op dit punt zijn de overwegingen die het Hof in het besproken arrest maakt ook van toepassing onder de richtlijn 2014/24, met dien verstande dat in de nieuwe generatie richtlijnen de beleidsvrijheid van de Lidstaten op twee vlakken wordt beperkt:

  • enerzijds geldt het principe van de self-cleaning measures rechtstreeks op grond van de Richtlijn, zelfs zonder dat een omzetting in het nationaal recht is vereist;
  • anderzijds zijn de Lidstaten verplicht om de maximumduur van de uitsluiting te bepalen. Wanneer de duur van de uitsluiting niet is vastgesteld bij onherroepelijk vonnis, mag deze niet langer zijn dan drie jaar na de datum van de gebeurtenis die leidt tot de toepassing van een facultatieve uitsluitingsgrond.

De vraag is echter of deze uitspraak impliceert dat de aanbestedende overheden actief moeten controleren of in hoofde van bestuurders en leidinggevend personeel een ernstige beroepsfout is geschied en zo ja, op welke wijze deze controle moet verlopen. Het is in praktijk geen eenvoudige opgave om ten eerste alle leidinggevende personen in een onderneming te identificeren en ten tweede te controleren of in hun hoofde geen ernstige beroepsfout aanwezig is.

Door in dit arrest te bepalen dat een ondernemer die de aanbestedende overheid niet in kennis stelt van de strafbare gedragingen van bestuurders en leidinggevend personeel toch kan worden uitgesloten, nu de ondernemer valse verklaringen heeft afgelegd, legt het Hof van Justitie in de eerste plaats een vorm van transparantieplicht op de ondernemers zelf, namelijk door te vereisen dat ze zelf aangeven dat een strafbare gedraging is gesteld door een leidinggevend persoon (maar dat zulks naar oordeel geen reden is om tot uitsluiting over te gaan).

Link: H.v.J., nr. C-178/16, 20/12/2017, ECLI:EU:C:2017:1000