1. En el supuesto resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo 623/2016, de 20 de octubre (JUR 2016/231423), la sentencia de apelación recurrida había apreciado la prescripción de la acción ejercitada al considerar que no tiene efectos interruptivos la reclamación judicial planteada ante órgano objetivamente incompetente. Entendió la sentencia que si los actos procesales realizados por un tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional son nulos de pleno derecho (art. 238-1º Ley Orgánica del Poder Judicial y 225-1º Ley Enjuiciamiento Civil), tales actos no podían ser aptos para interrumpir la prescripción.

La precedente doctrina es la tradicional. Sin embargo, la sentencia analizada subraya una precisión importante, que toma de la Sentencia del Tribunal Constitucional 194/2009, de 28 de septiembre: «la cuestión determinante del posible efecto interruptivo de la prescripción no se encuentra en que la reclamación judicial se lleve a cabo ante otra jurisdicción o ante un órgano objetivamente incompetente, cuanto en sí esa falta de jurisdicción e incompetencia era patente y manifiesta. Por tanto, es clave examinar si la acción ejercitada era manifiestamente improcedente, y para ello resulta esencial tener en cuenta las circunstancias concretas que rodearon su ejercicio, pues se podrá inferir de ellas si la parte conocía de antemano la notoria incompetencia del órgano, si actuó de modo negligente y con una conducta contraria a la lealtad procesal, o desconociendo las indicaciones que algún órgano judicial le hubiese dado sobre el competente para conocer de su reclamación».

Por eso, el ejercicio de la acción tendrá eficacia interruptiva de la prescripción si surgen dudas a la hora de determinar la jurisdicción o competencia (por ejemplo, a la hora de decidir si corresponde o no a los juzgados de lo mercantil); con más razón si, presentada la demanda ante el juzgado pretendidamente incompetente, éste la admite a trámite, sin declararse incompetente, y las partes se personan en el procedimiento e intervienen en él hasta que el juzgado se declara incompetente, porque en tal caso «medió una continua reclamación durante ese lapso de tiempo que, si perdiese naturaleza de reclamación judicial, al menos podría calificarse de extrajudicial y, por ende, hábil para interrumpir la prescripción según la interpretación jurisprudencial de ésta, a la que ya se ha hecho mención».

2. La estimación del recurso en el caso comportaba la anulación de la sentencia impugnada. En cambio, es discutible que, anulada la sentencia de instancia, el Tribunal Supremo renunciara a su competencia para dictar segunda sentencia sobre el fondo (Disposición Final 16ª, regla 7ª, Ley Enjuiciamiento Civil) y acordara la devolución de las actuaciones al tribunal de apelación para que por el mismo se dictara nueva sentencia.

Ya me referí en una nota anterior a la tendencia que se observa en la Sala 1ª del Tribunal Supremo a favor de ordenar la retroacción de actuaciones cuando estima el recurso extraordinario por infracción procesal fundado en el motivo segundo del artículo 469 Ley Enjuiciamiento Civil, a pesar del contenido de la regla 7ª de la Disposición Final 16ª antes mencionada. Ahora me limitaré a exponer el fundamento principal en que tal tendencia se apoya (que la sentencia toma de la dictada el 7 de octubre de 2009), porque el mismo explica, además, por qué la retroacción comporta la devolución de las actuaciones al tribunal de apelación y no al juez de primera instancia (para hacer efectivo el pretendido derecho al doble grado de jurisdicción): «Al apreciar prescripción de la acción ejercitada en la demanda, ni la sentencia de primera instancia ni la de apelación valoraron la prueba sobre el fondo de la cuestión litigiosa y, lógicamente, tampoco la han enjuiciado en derecho. Falta por tanto, y de un modo absoluto, el juicio de hecho y de derecho sobre la materia objeto del proceso. De ahí que, no siendo en absoluto la casación un nuevo juicio que, como la apelación, permita una cognición plena sobre todas las cuestiones de fondo de hecho y de derecho sometidas a debate, y no habiendo sido éstas enjuiciadas, en puridad, por ninguna instancia, el pronunciamiento de esta Sala deba limitarse, como autoriza el artículo 487.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, a casar la sentencia recurrida para que el tribunal de apelación, como órgano de instancia plenamente facultado para conocer de todas las cuestiones de hecho y de derecho objeto del proceso, las resuelva en sentencia que no podrá ya apreciar la prescripción de la acción ejercitada en la demanda…».